国珉的博客复制网址 | 设为主页| 加入收藏

      【案例】：

       张某是一位在宁波市务工的普通外来人员，于2007年12月底进入某电子公司，并与该公司在2008年1月签订了为期一年的劳动合同。合同约定，张某在公司的试用期为三个月。若试用期结束张某通过公司测评转为正式员工后，公司为张某缴纳社会保险费。张某在公司工作了两个多月后，公司通知张某解除劳动合同。张某询问辞退原因，公司表示在试用期内辞退员工不需要理由。张某不服，于是到劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司为其补缴社会保险费。

      案情剖析：

      一、

      试用期是用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定一定期限的考察期。我国《劳动法》第二十一条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”。为避免有些企业滥用试用期，我国《劳动合同法》将试用期按劳动合同期限长短分别做了规定。即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。可见，电子公司与张某约定的试用期与《劳动合同法》的规定不相一致。

      那么，在试用期内，用人单位是否可以随时、无原因地辞退劳动者呢？回答是否定的。按照《劳动合同法》的有关规定，在试用期内，只有当劳动者具有下列法定情形之一时，用人单位才可以辞退劳动者（见劳动合同法第三十九条）：

      除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

      用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动者说明辞退理由。另外，根据《劳动合同法》第四十条规定，对于用人单位依据上述（7）或（8）情形辞退劳动者的，应提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。

      二、

      试用期辞退并非没有任何原因就可以直接辞退，需要向劳动者说明理由。 《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

      企业与张某签订的劳动合同中关于试用期的约定违反了《劳动合同法》，那么企业应当承担怎样的后果呢？

      如果合同条款与《劳动合同法》有相违背的内容，则视为无效内容，应根据《劳动合同法》相关内容来执行，即：

      A、一年的合同试用期不超过一个月，因此第一个月为试用期，第二个月则已经成为正式劳动合同，如果试用期工资有差额，应当补足。同时，应补缴前两个月的社保。

      B、企业不能以劳动者不能以“试用期期间不能胜任工作”为由解除与劳动者的关系，如果要解除，则必须依照解除正式劳动合同的方式来解除。即需要给张某一次转岗或者培训提高的机会，如果仍旧不能胜任，则可以解除双方合同。服务期限在6个月以内的，企业解除劳动合同需要支付给张某半个月的经济补偿金。

      三、

      （一）、从该份劳动合同约定试用期期限长短合法性评价，属于合法约定，符合国家《劳动法》第二十一条规定“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”。因为《劳动合同法》自2008年1月1日起生效，该劳动合同又是在2008年1月签订的，所以可以确定该合同的合法性。

      （二）、张某在公司两个多月后，也就是2008年2月或3月被公司辞退（解雇）了，则受《劳动合同法》对公司解雇试用期员工条件的约束，即：《劳动合同法》第三十九第一款规定“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”。而本案例中，用人单位没有提供辞退张某试用不合格的理由，也就是说用人单位没有提供充分的证据证明张某在试用期内试用不合格，所以说，该用人单位辞退张某的行为属于非法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，及《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。

      因此，张某可向劳动争议仲裁委员会主张两项请求之一：

      （1）、要求公司支付申诉人张某非法解除劳动合同双倍赔偿金：（0.5个月工资 × 2倍 = 1个月工资）；

      （2）、或者要求公司撤消“辞退张某的决定”，提供劳动条件，让张某重返工作岗位上班。

      （三）、试用期内，用人单位不给张某缴纳各项法定社会保险金，则纯属于违法行为，国家《劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。只要劳动者与用人单位建立劳动关系或者劳动关系尚未解除和终止，用人单位和劳动者就必须依法参加社会保险。

      因此，张某向劳动争议仲裁委员会主张“要求用人单位补缴申诉人张某劳动合同存续期间的各项社会保险金”的请求可得到劳动争议仲裁委员会支持。

      同时，张某还可向劳动争议仲裁委员会主张“要求用人单位双倍赔偿张某因没有为他缴纳失业保险金而造成张某失业的一次性生活补助金”的权利。

      点评：郭东明

      本案例说明劳动合同法的用工风险已开始体现，违法解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付双倍赔偿金。案例中，用人单位在解除劳动合同问题上主要的违法之处，就表现在，应当却未向劳动者说明解除劳动合同的理由。

      那么用人单位为什么没有向劳动者说明解除劳动合同的理由呢？从实践中来看一般以下几种情况：

      一、对劳动合同法解读不清或漠视法律;

      二、藐视劳动者的劳动权利;

      三、因工作标准定的太高，一般的劳动者可能无法完成工作，而用人单位也不便说明理由;

      四、无规范、科学的岗位职权标准及业绩评价标准，因此无法向劳动者合理解释不能胜任的原因;

      五、劳动者因非工作原因造成与上司或同事的不和，因上司或同事因“看不惯”而要求辞退，此种理由也是无法拿到桌面上来的;

      六、无规范、专业的招聘流程或招聘、面试工作应付了事，使招到的人无法胜任工作。

      无论是以上的何种理由，都是人力资源管理的不守法、不规范、不专业引起的。因此人力资源从业人员尽快提高业务技能，以适应劳动合同法的要求就成了当务之急。

      实际上解决案例中的问题并不难，只要把握好以下环节就可以了。

      1、严格按照规范的岗位说明书的要求筛选应聘者;

      2、面试过程需流程化、科学化（如测评）、规范化和专业化（如对专业技术人员必须由掌握此专业技能的人员面试等）;

      3、根据面试中对应聘者的综合评价，安排合适的工作岗位及制定合适的评价标准;

      4、建立员工试用期考评制度，当应聘者确实不能适应工作的要求，需要辞退时，这就是最好的依据;

      5、辞退员工时，需以试用期考评结果为依据，与员工进行充分的沟通，当员工提出不同意见时，应虚心听取，并开展必要的调查，然后再次与员工沟通，直至员工接受试用期考评结果后，再办理离职手续。

      相信如能认真做到以上几点，这类的风险是完全可以防范的。