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姓名: 宋东律师
领域: 人力资源 
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专家文章

宋东律师说《劳动合同法》文章系列(1) 2009-02-13

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需要声明,本文是在浏览《劳动合同法》过程中,逐条进行的分析,并未前后核对,由于还未看到后边,所以,有些东西也许在看到后边需要更正,到时候再更正好了。第一章 总 则
第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展河蟹稳定的劳动关系,制定本法。
  这里实际上有一个问题,就是对于劳动关系,未作规定,这个恐怕需要考虑:
  比如,企业与劳动者之间是否一定是劳动关系,能否出现非劳动关系的情形,比如代理关系,委托关系,甚或民事合同关系,或者说如何区分、确定某种关系是劳动关系还是非劳动关系。
  这里实际上还是要考虑劳动关系究竟是因还是果,是劳动合同确定劳动关系,还是劳动关系确定劳动合同(即劳动关系前提下,职工与企业之间的有关劳动关系的约定均属劳动合同范畴,如事实劳动关系的有关约定)。
  其实,这个无法确定,必然对于本法第二条第二款无法约定,比如,国家机关、事业单位、社会团体,对于什么人采取何种关系似乎就有了选择性,是否可以不建立劳动关系呢。因为该条规定,本法适用于建立劳动关系的劳动者,那么如何他不采取劳动合同的形式,后者单位认为我不采取建立劳动关系,这就恐怕是问题了。因为法律没有规定什么情况是劳动关系。
  其实,这个问题出现在原劳动法的情况,原劳动法有规定,机关、事业单位的工薪人员适用劳动法,结果出现了大量的不使用劳动法的职工,而又不是正式的事业单位编制人员。
  另外,这个规定,也会给机关事业单位创造条件,认为,他们可以与所有的职工建立劳动关系,从而适用劳动法与本法,这个是否也不是法律的本意。毕竟事业单位的改制现在尚未明确。
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

  由于法律未规定何为劳动关系,而是明确建立劳动关系的适用本法,可以看到,劳动关系是本法的基础,而对于这个基础是否就是无任何异议呢,或者说大家整个社会对此有公认的内容么,却未必。
  何为劳动关系,本人认为是劳动者在劳动过程中与企业形成的关于劳动以及报酬支付为主要内容的权利义务关系,该关系由劳动法、劳动合同法约定。
  那么,这里涉及到很多的内容,比如何为劳动者,劳动,报酬等等内容,可以看到,这个劳动关系并未有明确的大家公认的内容,而是非常混乱,内容非常广,需要明确,单单,法律对此却似乎避而不见。
  如学生的劳动难道不是劳动,法律不保护,前一段时间肯德基时间恐怕就有这个味道。
  如退休职工的劳动难道不是劳动。
  即使是符合本法规定的劳动者,在工作时间的或者不在工作时间的很多行为是否是劳动也是需要考虑的,比如下班后陪客户,是否是劳动?
  这些法律均未规定。
第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
  对于这些原则,都没有问题,不过对于劳动合同本身具有的不平等性,恐怕不是这么几句就可以解决的。
  实际上鉴于企业与劳动者之间仅仅存在表象的平等,因此,在签订劳动合同时必须保证这种表象的平等,以及基于这种表象平等的志愿、协商一致。
  另外,对于这种原则仅仅是表象,而不能作深层次的理解,如公平、诚实信用原则不能作扩大化的理解,如同工同酬问题,陈述与实际不完全一致等,企业的陈述或者劳动者的陈述与实际不付,不能简单的理解为不符合诚实信用原则。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

  这里涉及到用人单位建立规章制度的义务,是一种程序上的要求,即要求企业在建立或者修改规章制度时需要的相应法定程序,即必须经过职工讨论,职工有权提出相应的方案和意见,与工会、职工协商确定。
  那么,这里有一个协商本身是程序性要求还是具有实质含义,从条文并不能看出,第二款最后一句“平等协商确定”,究竟是何含义,未明确,是双方确定,还是一方确定,如果双方无法达成一致,那么该如何处理,未明确。
  因此,从此可以看出,这一条实际上是给了职工一个参与权,而为给职工决定权,最终的决定权仍然在企业。
  同样,第三款,在修改时同样如此。
  虽然决定权在企业,但是对于规章制度的这种程序性要求,确实非常严格,企业在制定规章制度时必须严格履行,否则就面临由于程序不合法而被宣布无效的可能性。
第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
  这一条是关于三方协调机制的问题,与企业无关系,不过这里却能看出一点,从本法的整个思路可以看到,企业、劳动者恐怕不是劳动关系的主导者,这个主导者是政府,政府在其中占有较大的比重,就是政府将成为劳动关系协调机制的主角,即劳动行政部门,这样劳动行政部门既是法律的制定者,又是履行者,裁判者,似乎不是好事。
三方协调机制,原来的主角是工会,现在转移到政府,有些意思。
  这个是一个现象,也许是专家研究的内容,对于企业而言,不过是些条条框框而已,注意一些就可以了。
第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
  明确工会的集体协商职责。由于我国现在工会的实际情况,我认为,在企业内部,为了建立一个良好的劳资关系,化解矛盾,将很多的处理职工的措施由工会予以落实却未尝不是一个好的办法,及充分建立好这个协商机制,充分利用企业内部的协商机制,我认为可以给企业带来意想不到的好处,起码一个好处是可以建立一个缓冲带,避免企业直接与劳动者产生矛盾冲突,当然对于某些企业不规范处,也能够及时纠正,避免矛盾激化。

类别:人力资源 |   浏览数(3453) |  评论(0) |  收藏

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