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姓名: 宋东律师
领域: 人力资源 
地点: 北京 东城
签名: 精通劳动法,14年劳动法行业工作经验。代理劳动争议、提供劳动合同法培训。电话:13910777669
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专家文章

宋东律师说《劳动合同法》系列(7) 2009-02-13

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第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

本条规定将劳动法实行后形成惯例的“代通知金”合法化,即企业只要支付一个月工资即可立即解除劳动合同。这种规定,实际上是将劳动者一个月工作的权利予以剥夺,而单纯的将劳动者的工作作为义务来考虑,这一规定似乎与我国宪法规定的劳动是劳动者的权利有些不符,虽然一般而言,一个月的工作是劳动者的义务,但是,如果按照劳动法以及我国社会主义一直提倡的劳动权利而言,似乎存在一些问题。
实际上,在原先劳动法法律体系中,企业必须提前一个月通知劳动者,一个月后劳动合同才终止,企业无权要求劳动者立即离开,如果企业要求劳动者立即离开,实际上是侵犯了劳动者的劳动权利,因此,当时所谓的“代通知金”实际上是企业违反劳动合同的赔偿金,是有来源的。
在劳动合同中,直接将这种剥夺劳动者工作权利的行为合法化,虽然可以一定程度上将争议简单化,可以维护劳动者的经济利益,但是,却侵犯了劳动者的劳动权利,同时,也将企业的这种解除劳动关系事实提前确定,很多情况下,也侵犯了劳动者的就业权利。
正如上文所述,劳动合同是一个过程性的合同,不是即时履行的合同,其过程性是劳动合同的重要特性,虽然该特性未在劳动合同法中有任何的表述,因此,在劳动合同履行中,存在各种变数,企业、职工都可能根据不同外界情况作出一定的调整,甚至在合同终止前由于可能的原因改变这种解决合同决定,比如在30天内劳动者突然的生病、怀孕等等,如果按照原劳动法,劳动者的权利仍然可以得到保证,而新的劳动合同法却不能保护这部分职工的权益。实际上,还有很多情况,包括企业领导人的更换,企业经营方式的转变,企业文化规章制度的变化,都可能导致在30天内改变解除劳动合同的决定,从而保证劳动者可以继续履行劳动合同而不至于失业。
关于医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,这种情况,在原劳动法实施过程中,基本上不存在“不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作”这种情况,大部门情况都是企业直接辞退劳动者,支付经济补偿金了结。为什么呢,这里有一个很大的问题就是,如何确认“不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作”,谁来确认、怎么确认。往往是,由于企业管理“一个萝卜一个坑”,职工在医疗期满或者生病好后,往往职工原先的岗位已经被他人代替,所以这里的不能从事原工作,更多的情况是由于岗位已经不再需要这个职工,而不是这个职工无能力从事该工作,而,重新安排工作则又比较麻烦,职工与企业之间比较难以达成协议,所以,往往是以职工拿钱走人了事。
因此,“不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作”这个规定,如果没有相应的其它文件配套实施,那么其执行力是需要打个问号的。同时,如果考虑到企业的大小不同,岗位多少不同,在此做过多的强制性规定对于企业而言也是非常不公平的,特别是,对于有的企业,岗位已经全部满员,而且也无新录用计划,此时,强迫企业安排该职工,似乎对于企业而言也比较不公平。针对这种情况,我认为应该不适合采取强制规定要求企业安排,否则只能是侵犯其它职工的利益,而可以采取劳动关系暂时中止的形式,在暂时中止期间,企业仅承担最低生活费,社会保险,可以给一个适当的最长期间,此期间若企业再招用职工,这必须从这部分职工中录用,这样,既保护了劳动者的权利,又平衡了企业的利益,而不至使企业增加过多的成本。
关于第(二)项,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;对于此条的执行,在原劳动法中有同样的规定,但是实际执行过程中,劳动者是否胜任该工作,往往由企业说了算,而没有一个公平的标准以衡量。之所以如此,就需要考虑工作胜任不胜任本身是否有一个标准,是否能够形成一个标准,从而能够按照该标准对劳动者进行考量,以确定是否胜任,对此,如果从企业角度考虑,劳动者是否胜任工作,只能是从企业用人者是否满意为出发,而不应该从劳动者或者第三方角度代替企业考虑和判定,劳动者被企业聘用,首先目的,是为了企业创造剩余价值,而不是为了给职工发放工资,从这个角度考虑,应该说是否胜任工作,应该从企业需要出发考虑。但是,从劳动者角度,如果企业没有一个程序公平或者有章可循的制度或者标准,那么劳动者在履行劳动合同过程中,对于劳动者显然是非常不公平的。因此,对于企业而言,必须对每一个工作岗位有一个明确的能够实行考核的标准或者要求,同时,对于暂时无法确定的岗位要求或者可能变化的某些内容,应设置一个相应的程序。如果企业对某一个岗位未事先设定标准或者要求,而是按照企业管理者的好恶以及临时性要求对劳动者进行管理,那么企业必然将面临败诉的风险。
关于第(三)项,劳动个合同订立时的客观情况发生变化,关于这一点,在劳动合同履行过程中需要考虑并不是所有的客观情况发生变化哪怕是重大变化都未必导致劳动合同的终止或者解除,而是由于该变化导致劳动合同无法履行,才可以解除劳动合同。这样,企业的搬迁、出售、合资都不构成劳动合同无法履行,而只能是合同无法继续履行情况下才会导致劳动合同的解除,这一点需要考虑。在实际生活中,往往企业出现合资、出售、改制情况下,都会对原有职工进行清理,大部分予以解除合同,严格讲,这种情况下的解除是不符合法律规定的。

第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

此条是关于企业大规模裁减人员需要适用的程序即裁减需要注意的问题。关于这一点,在劳动合同法出台前,劳动部有《企业经济性裁减人员规定》,在此规定中,对于经济性裁员有严格限制,即用人单位濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难,达到当地政府规定的严重困难企业标准,确需裁减人员的,可以裁员。这样,企业需要大规模裁减人员时,往往并不通过经济性裁减人员途径进行裁减人员,而是采用辞退单个职工的方式进行裁人,以支付一定数额的经济补偿金结案。如这几年出现的IT行业的大规模裁人都是这种方式。
在本条中,对于企业裁减超过20人或者企业总人数10%的行为予以规定,无论是何种理由的裁减人员均要求须严格执行本条规定,而不考虑是否符合经济性裁员规定。
另外,对于被裁减人员,如果企业在6个月内重新招用人员的,应通知被裁减人员,同等条件下优先录用被裁减人员。
对于裁减优先留用人员中,无固定期限、长期限劳动合同人员属于优先人员,这种规定,似乎容易造成对于企业其它职工的一种歧视。而且给职工一个影响,就是在劳动法实施基本废弃的正式工、临时工的等级差别又重新被强调,实际上,这种考虑本人认为一定程度上与企业的用人自主权似乎也有冲突。当然基于本法42条的规定情形除外。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。

对于特殊人群的特别保护,这里需要考虑的是工作满15年,离法定退休年龄5年的职工,对于男职工而言,比较明确,而对于女职工,在我国现在女职工退休的规定情况下,恐怕就有些冲突,由于女职工在管理岗位的55岁退休,这样,也许会有一定的漏洞。

第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

此处规定用人单位单方解除合同,应当事先将理由通知工会,这里并未强调辞退几人,因此,企业在辞退职工时,如果企业有工会,无论辞职几名包括一名,均需将理由告知工会,工会有不同意见的,单位需书面答复工会后方能辞退职工,这也是企业辞退职工的一个程序性要求,从法律的表述可以看到,此程序为必经程序,如果企业未经过此程序就单方辞退职工,恐怕面临败诉之风险。
另外,对于没有工会的企业,由于并未规定其它形式,应该说可以由企业直接辞退。考虑到我国工会法并未规定企业必须建立工会,因此,这个规定,也许会对工会的建立产生一定的消极影响。

第四十四条有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。

此条规定了劳动合同终止的法定情形。
在(二)项,规定了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇之时劳动合同终止,这里有一个问题就是如果劳动者达到法定的退休年龄,但是由于各种原因,劳动者未能享受或者无法享受基本养老保险待遇,这种情况下,劳动合同是否能够终止,或者说这些职工能否继续与企业签订劳动合同,并履行劳动合同,需要考虑,比如农民户口的职工,或者缴费年限不足15年的职工,或者其它原因不同意办理退休和手续的职工等。因此,本条如此表述,似乎不很明确。
这种情况下终止劳动合同不需要支付经济补偿金。
在(三)中劳动者被法院宣告死亡或者宣告失踪的,严格而言,该规定无实际意义,除非职工失踪或者死亡的事实能够确定,比如自然灾害失踪等,一般而言,职工如果连续不上班,实际已经构成旷工,企业一般不会不予处理而等到家属请求法院宣告失踪、死亡时才处理。
当然,对于自然灾害可以确定失踪、或者死亡的除外。
关于第(四)(五)项内容,主要是指用人单位的消亡,这种消亡包括被动消亡和主动消亡,一般而言,除非企业被债权人提起破产诉讼破产外,一般都属于用人单位的设立者有意或者故意为之。在这种情况下,劳动合同终止,企业支付经济补偿金,这个本来也算正常。不过这里又一种情况就是针对孕妇、产妇、医疗期职工、工伤职工是否与正常职工相同的待遇,这个需要考虑,特别是某些企业经营者基于各种考虑故意的关闭企业,那么这部分职工是否应该有特别的待遇,在法律中未曾有规定。

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