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姓名: 宋东律师
领域: 人力资源 
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专家文章

宋东律师说《劳动合同法》系列(5) 2009-02-13

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第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
  强迫加班、超时加班在很多企业中普遍存在,特别是外资企业、生产型企业中曾经大量存在。法律在此特别强调,也是必须的。
  另外,对于变相加班,需要考虑一下,何谓变相加班,这个在实际案例中主要指的不定时工作制的加班,由于不定时工作制,计件工作制等工作,很多企业往往认为这种工作制下不存在加班。
  另外,加班费的支付标准问题,虽然要按照工资标准的150%,200%、300%支付,实际案例中对于工资基数一直有疑义,特别是由于很多企业工资构成比较复杂,业务员甚至主要是以提成为其主要工资来源,因此,加班工资的基数的确定往往存在争议,北京市劳动局曾经发文确认加班工资基数企业自定,因此,加班工资基数的确定是本条能够真正得到实施的关键。
  经济补偿金的计算标准为劳动者前12个月平均工资,按照劳动法其实工资构成应该是非常清楚的,即劳动者每月实际拿到的全部收入,这里有一个代缴代扣部分,这部分是否算作工资,并无规定,应该说,这部分应属工资,因此对于每月加班天数工资的基数如何确定标准,经济补偿金的计算应属一个思路。
  另外,企业可以考虑,工资构成中无提成工资的职工,工资基数应该是全部固定的工资组成的总和,如果工资构成中包括提成工资,那么考虑到工资组成的定义,对于企业而言可以将该职工当年度工资的平均值作为工资基数。当然,具体规定,恐怕需要劳动合同法的相关配套文件予以明确,否则,因此发生的争议恐怕不少。
第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。

  何谓“违章指挥、强令冒险作业”,如何进行认定,如果把认定企业管理者的这种行为交给职工,显然本条并不包含这种含义。在此情况下,如果出现这种情况,究竟如何处理,劳动者如何面对,恐怕就需要考虑了。
  特别是对于一般企业而言,“违章指挥、强令冒险作业”往往是企业负责人或者生产负责人的口头或者临时性措施,如果真的劳动者拒绝而被企业予以处分而发生劳动争议时,劳动者如何提出证据,也是非常困难的。
  当然,对于大型生产型企业,如果可以确定“违章指挥、强令冒险作业”,并且可以对此予以一定程度的固化,那么为了职工自身安全,职工有权拒绝单位的该项指挥。
  对于单位危害生命安全和身体健康的劳动条件,对用人单位提出检举、控告,有利于劳动者身心的保护,不过该条如何落实,实际并不在劳动者本人是否有这个权利,而是劳动监察部门如何落实这项规定,如何处理劳动者的检举控告。如果仍然要求劳动者提供证据,而不是采取主动、积极的调查,那么这条规定也是白话一句。
第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。
  此条规定实际上是民事主体变更的本来含义。在此的强调实际上是对劳动者法律知识的普及而已。
第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
  同第33条解释。
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

  劳动合同的变更与劳动合同的签订的程序、原则应该一致,也应该是平等自愿,协商一致原则。而且需要书面形式。
  在此再多讲一句,劳动合同要求书面形式,即劳动合同书形式,但是对于其它形式,如口头形式、实际履行内容、以及各种可能的其它形式,劳动合同法却是未予肯定,相反予以了否定,如明确不签定劳动合同,企业将支付两倍工资等。这样,实际上是否定了口头劳动合同或者其它形式的劳动合同。
  对于这种等齐划一的劳动合同形式,究竟对于劳动者是福还是祸呢,也许在现在的几年,对于劳动者而言,好处大于坏处。不过对于部分的劳动者却是未必。

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