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姓名: 宋东律师
领域: 人力资源 
地点: 北京 东城
签名: 精通劳动法,14年劳动法行业工作经验。代理劳动争议、提供劳动合同法培训。电话:13910777669
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专家文章

宋东律师说《劳动合同法》系列(3) 2009-02-13

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我来说《劳动合同法》32007-07-26 10:42
第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
  本条虽然是明确的禁止性规定。不过实际中还是有一定的余地,需要谨慎。
  对于企业扣押劳动者身份证件或者学历证件等,在前几年曾经比较普遍,现在则较少了。不过,这里有一个问题需要注意,就是企业出资对劳动者进行培训或者接受教育,是否可以扣留相应获得的证书,需要仔细考虑,而不能简单的说可以或者不可以。
  一般而言,对于这种培训,首先需要由企业与劳动者进行专门的约定,如果约定明确而且有一定的条件或者在特别情况下,我认为,对于相应证件的使用也许可以约定一定的条件,而不能简单的否定之。
  所以,此处需要考虑了,特别是很多大企业,国有企业,
  送职工出国培训等,费用一大把,可能最后的结果是给人做嫁衣,需要考虑呢。
  此处的规定实际指的是对于职工身份有关的文件,企业无能扣留。而对于非职工私人身份的文件,是否可以扣留,具体问题恐怕要具体分析。
  另外要求劳动者提供担保或者其它名义收取财物。这一点是非常明确的,属于禁止性规定,其实这个规定,无论出现什么情况,都不能有意外,毕竟劳动,劳动者付出的只能是劳动,而不能包括其它。而劳动本生又与劳动者身份密切联系,同是与用人单位的管理密切联系,而不能将这种关系由任何第三方提供保证,包括人及物的保证。
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

  该条否定了劳动合同的口头形式,而统一为书面形式。并明确了劳动合同约定劳动关系的建立的最早日期,是用工日。
  对于劳动合同是否可以有追索力,此处未规定,需要考虑。如果,在招工后第30天内签订劳动合同,显然合法,但是,这30天是否适用劳动合同,需要考虑。一般而言,显然是适用的,不过因何适用,却是需要考虑,如果适用,那么再长是否适用呢,这样是否得出结论说是有溯及力呢。
  另外,在用工前签订的劳动合同,劳动关系自用工之日建立。那么这里涉及到一个劳动合同的生效日期,劳动关系建立之日的关系问题。如果劳动合同建立,是否生效呢。劳动合同生效的条件是什么。如果劳动合同签订后,未产生用工行为,而提前终止,是否双方会产生相应的权利义务呢。这里实际上需要考虑大学生就业协议或者类似协议的效力。
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
  此处规定有问题。
  这里有一个时间问题,两种情况,一种是用工后1个月未发工资,一种是曾经发过工资;显然如果用工后未签劳动合同,但是曾经发过工资,那么本条约定就是有问题的,最起码是不合理的。
  这里引入一个集体合同的概念,关于集体合同,我国集体合同规定明确,集体合同是由全体职工(企业无工会)或者工会与企业签订的关于企业用工、企业最低工资、企业劳动保护等有关职工劳动就业的协议。其中,对于工资报酬有一个本企业的最低工资,以及每年的工资变化的比例,而这个工资一般是比较低的。
  而对于同工同酬,这个同工同酬一般是一个原则性的规定,较难有执行性,因此,如何确定同工同酬,特别是在工资保密制度的企业或者工资结构比较复杂的企业,确定同工同酬就比较难了。
  实际上,对于这一条的规定,实际上执行性不大,可以不予考虑,仅仅提供了一个思路而已。
  如果说的严重,就需要考虑本条的前提,新招用的职工的概念范围是什么,是仅指当月招用尚未支付工资的职工,还是包括招用后一直未签订劳动合同的职工。
另外,此条未考虑企业与职工口头约定无异议的工资数额,或者通过其它方式确定的工资数额,而笼统的以集体合同工资或者同工同酬确定,不具有可执行性。
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
  对于劳动合同期限,秉承劳动法的约定,仍然是三种类型,对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同,实际中较少使用。需要考虑。
第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

  关于固定期限劳动合同,是指有明确的终止日期的劳动合同,而且明确的终止日期不能是劳动者的法定退休日,这样的劳动合同属于固定期限劳动合同。
  如果考虑到所谓的无固定期限合同也是终止日期在劳动者的法定退休日,那么无固定期限劳动合同实际也是一个固定期限劳动合同,这样,我们一直追求的无固定期限劳动合同,并对无固定期限劳动合同寄予太多含义给予特别保护就显得理由不是很充足了。
第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  关于无固定期限,本条实际上是立法者认为无固定期限是好于固定期限的一种用工方式,或者说无固定期限本身对于劳动者而言是一种优惠或者待遇,而对于企业而言似乎是一种义务或者责任,从而有此规定。立法者的这种认识,对于我国现在的劳动就业现状而言,是有一定的保护效果的,也是能够一定程度上保护这批职工的利益,但是,这种利益实际是以企业的一定程度的高成本以及牺牲其它劳动者的就业作为代价的,从政府而言,从社会而言,却未必是一个公平的合理的安排。
  本人认为,这个虽然实际中可以达到某种效果,或者说短期内可以达到某种效果,但是,这些都不是理由,反而严重干涉了企业的用工自主权,甚至起到相反的作用。特别是如果企业认为,无固定期限劳动合同会给企业带来不确定的风险时,会促使企业提前终止部分职工的劳动合同,反而不利于劳动者的就业。这种强制性规定实际上有些太硬,并不利于劳动者保护。
  另外,作为企业而言,降低成本追究利润是其天然的本性,如果无固定期限劳动合同为其带来的成本高于固定期限劳动合同,那么对于企业而言,只能是拒绝无固定期限劳动合同,而选择固定期限劳动合同,这样,就会出现曾经的农民轮换工问题。虽然固定期限劳动合同到期需要支付经济补偿金,但是如果企业不准备支付的化,做到这一点,对于在劳动关系总永远占据主动地位的用人单位应该不是难事。
  从根本上说,政府应该鼓励企业签订更长时间的劳动合同,但是不应该采取这种强制性的方式,恐怕只能适得其反。
第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

  关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同,一般比较少见,而且,这种合同形式似乎与劳动关系的本质有一定违背,很少使用。这种劳动合同约定合同期限与其他两种劳动合同约定合同期限的标准不一样,一个是时间,一个是事件。对于劳动者、企业而言,时间作为标准是考虑到工作本身并无期限,因此,对于企业、劳动者而言都有一定的期望,即合同到期后续签的可能性,相反,把事件本身作为合同期,则必然存在事件完成的一天,劳动合同期续延的可能性较小,从而不利于企业文化、企业归属感的建立。

类别:人力资源 |   浏览数(3925) |  评论(0) |  收藏

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