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姓名: 宋东律师
领域: 人力资源 
地点: 北京 东城
签名: 精通劳动法,14年劳动法行业工作经验。代理劳动争议、提供劳动合同法培训。电话:13910777669
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专家文章

宋东律师说《劳动合同法》系列(6) 2009-02-13

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第四章 劳动合同的解除和终止
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
  劳动合同协商一致,可以签署,也可以解除,关于协商解除后的权利义务,应该尊重双方的自主权利。
  在此多说几句,对于劳动合同的双方,在任何一方希望终止劳动合同时,最好的办法仍然是进行协商,通过协商解决双方的争议,如果无法继续履行,协商解除双方的劳动合同是对双方最有利的一种解决办法。
  尽管劳动合同法对用人单位进行较多的限制,对劳动者给予了较多的保护,但是这部法律先不论具体执行力如何(在此是需要打个问号的),在实际的劳动关系中,作为劳动者,永远不能忘记的一个事实是,劳动者永远是弱者,用人单位永远是强者,政府永远是外来力量。
  对于企业而言,虽然劳动合同法给企业更多的限制,但是,企业的人力资源建设、企业文化建设的目的是将职工与企业团结起来,加强职工的向心力,凝聚力,而这一点,恰恰不是劳动合同法能够解决的问题。
  所以,企业实际上更应该的无论是在劳动合同的签署,劳动关系的建立等等方面,从企业管理、人力资源建设方面加强力度,在终止劳动合同方面同样应该从人力资源角度考虑,对人员进行适当的安排,采取适当的方式,实在无法安排,再考虑解除,同样需要取得被辞退职工的谅解,而不是简单的辞退。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
  本条规定了劳动者辞职权限,单方解除劳动合同权利。如果在试用期内辞职,需要提前3天,非试用期的合同期内辞职需要提前30天通知企业。这一点,在原劳动法中提前30天规定相同,试用期提前3天是劳动合同法的新规定,如此规定,照顾了企业工作的承接和连续,较为公平合理。
  关于劳动者的辞职权,究竟有无条件,是否属于绝对权利,法律并无规定。关于这一点,需要劳动者和企业慎重对待,按照本条规定,并未规定有何条件或者限制,仅仅需要提前30天或者3天即可。不过,这一点,其实在劳动法的规定中也是非常清楚的,但是,在劳动合同法出台前,劳动领域,包括劳动仲裁、法院系统,直至政府并不认可这一点,而且,在大量的法院判决中同样未能支持劳动者的绝对辞职权利。在北京市政府的劳动合同规定中,明确,如果职工违反劳动合同辞职,企业可以不办理劳动关系终止手续,比如,现在存在的大量死档就是这种原因直接造成,这样,劳动者辞职是有条件的,在当时,比如要支付经济补偿金,赔偿企业损失等。
  在劳动合同法,明确禁止了一般的违约金条款,那么劳动者辞职是否是绝对权利呢,在本条看不到这一点,虽然在其它的劳动合同法的解释或者部分专家的解释中赞同这一观点,所以,若要认可这一点,恐怕还需要以后劳动合同法的配套文件进行解释或者补充。
  对于企业而言,应该明确,或者应该接受这一个事实,就是劳动者的辞职权是存在的,而且从法理上说,应该是得到支持的,所以,在职工辞职时,应该有相应的严格的规章制度进行约束规范,使得劳动者在履行辞职权时尽量的对企业不造成损失或者将损失降低到最低,如果企业该项规章制度不完善,那么,企业辞职,最终遭受损失的只能是企业。尽管企业可以通过仲裁或者诉讼追究职工的违约损失,但是,在现在的劳动法律体系中,如何追究,能够追究到什么程度,也是充满不确定因素的。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

  此条规定了劳动者的有条件辞职权利。对于企业出现的(一)到(六)的情况,劳动者可以解除劳动合同,如何实施,本条未明确规定。
  对此,对于职工而言,需要谨慎,小心落入法律不完善的陷阱。我想,本条的规定,如何实行,恐怕会有相应的补充或者解释出台。
  我们看除了第(六)项外,其它5项,如何进行认定、程度如何、是否存在故意等等并不是劳动者某个人就可以简单确定的,而且劳动者的简单确定,也不一定会得到劳动争议仲裁委员会或者法院的的支持。如果仔细分析这几项内容,可以看到,事情并不简单,也很难有一个标准,即使最简单的支付劳动报酬,也会出现各种可能的以外,比如企业通过银行支付工资,如果由于银行原因导致转账延迟,是否构成延迟呢。
  另外,本条规定的是劳动者可以辞职,并不是劳动者发现企业存在上述行为就可以辞职,而是用人单位有上述行为时,劳动者才可以辞职,这么些是大有文章的,而决不简单,首先需要确定用人单位是否存在这些行为,只有在确定后劳动者才可以辞职,这样,是否对于劳动者而言是一个陷阱呢。
  同样,对于企业而言也是一个不确定因素。
  而这些都决定于如何确定这些行为是否存在。
  劳动者在行使该项权利时应该明白,你是否可以行使该项权利,并不决定于你自己。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。

  同理,用人单位行使辞退权,同样需要确定该事实是否能够被确认。不过对于企业和劳动者一个重要的根本性的区别却是企业占有主动地位,本条及第38条的行为其证据都在企业一方,而劳动者却基本上不占有主动地位,更难以得到相应的证据证明其要求。
  另外,企业如果引用该条辞退职工,必须严格按照企业规章制度执行,并有相应的证据证明职工行为违反本条规定。
  关于试用期间解除合同,必须企业对于职工所在岗位有明确的录用条件,该条件是明确而具体,只有这种情况下企业才可以在试用期解除劳动合同。
  违反规章制度,同样需要企业规章制度详细、具体,能够明确的适用职工的某一行为。
  关于严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害,同样需要在规章制度中明确何种行为属于严重失职、营私舞弊,同样需要明确造成的损失达到什么程度,达到多少金额为重大损失予以明确规定。
  关于第4项,劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系,对于这一点,由于本法对于何谓劳动关系并未予以规定,因此,什么情况下构成与其它单位形成劳动关系,是需要考虑的。实际上,如果考虑本劳动合同法对于劳动合同的严格规定,劳动者在与用人单位保持有劳动关系的同时再与第三方企业形成劳动关系基本上很难实现的,除非在本企业待岗、内退、长期病休等,否则,如何能够与其它企业形成劳动关系呢。同时,本项还需要给单位工作任务造成严重影响,或者企业提出拒不改正方能辞退。
  对于劳动合同无效,企业可以解除劳动合同,这一规定上文已有表述,对于企业、劳动者而言都存在不确定因素,要慎重。
  被依法追究刑事责任,这一规定须严格按照刑事诉讼法确定的追究刑事责任确定。也就是说,职工被刑事拘留、行政拘留、免于起诉、免于追究刑事责任都不能直接引用该规定辞退职工。但是,并不意味者企业不能够辞退被拘留的职工,而是不能引用本规定对职工辞退,只能通过企业规章制度执行。

类别:人力资源 |   浏览数(4191) |  评论(0) |  收藏

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