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姓名: 宋东律师
领域: 人力资源 
地点: 北京 东城
签名: 精通劳动法,14年劳动法行业工作经验。代理劳动争议、提供劳动合同法培训。电话:13910777669
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专家文章

宋东律师说《劳动合同法》系列(4) 2009-02-13

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第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

  确定了劳动合同签署方式、生效条件,同时劳动合同以保证企业和劳动者各持有一份。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三)劳动合同期限;
(四)工作内容和工作地点;
(五)工作时间和休息休假;
(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

  劳动合同必备条款规定的比较细,增加了企业住所、法定代表人,职工居民身份证号码,工作地点,休息休假、社会保险、劳动保护等内容,非常具体详细。
  这么规定主要恐怕是为了避免在劳动合同履行争议,其中需要注意的是工作地点的规定,这条规定似乎是为了防止企业为了辞退职工,故意的更换工作场所,逼迫职工自己辞职。
  另外,一个注意的是劳动保护、劳动条件、职业危害防护如何在合同中约定,是需要认真考虑的。
  本条作为劳动合同的条款约定,在原劳动法中就有相应的条款,但是在实际的劳动法履行过程中并未严格执行,那么考虑到劳动合同法规定的较为详细,特别是辞退、解除劳动合同企业承担责任非常严重,那么本条会如何执行,需看以后法律的执行情况。
  另外,本条为明确工作岗位为合同必备条款,但是约定了劳动报酬为必备条款,那么考虑到大部分企业都是实行的岗位工资制度,即岗位与工资相对应,这样,劳动报酬如何约定需要考虑。
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
  与上文相似,劳动合同约定劳动报酬不明确,劳动条件不明确,此时,同样没有考虑劳动者与企业的口头约定或者劳动者实际每月拿到的劳动报酬,而又是直接引用同工同酬或者集体合同。这种规定实际上执行性较小,争议恐怕更多,并不利于保护双方合法利益。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

  对于试用期时间进行了具体化,这一规定原来在劳动部的规定有类似规定,但是文件效力较低。
  另外,规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,而未考虑是否是在连续的劳动合同期限内,也未考虑不同的工作岗位。
  这一规定实际上对试用期的采用有一定的价值取向,即试用期不完全是对劳动者是否适合某一个岗位进行试工,也就是说,如果对劳动者调整岗位是不能够再设定试用期的。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  对于试用期工资进行最低约定。并提出同岗位最低档工资或者约定工资的80%的标准。这一约定,太过细致,容易将试用期工资固定化,从而一定程度上侵犯了劳动者权益,也促使企业有理由在试用期期间发放较低的工资水平,人为的形成的另一种形式的同工不同酬。
第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
  试用期包含在劳动合同期内,实际上是正式的劳动合同期的一部分,在劳动权利义务方面应该是一致的,也应该是同工同酬的,除非有特别约定,比如技术性强的工作、熟练程度强的工作,一般情况下,试用期也应该与正式职工相同,甚至,在劳动合同制度下,就不应该存在正式工和非正式工的区别,但是,在劳动合同法中对此的过分细致的规定,反而人为的强行规定了一个不同于正式工的非正式工,人为的对劳动者区分了等级、差别,这样,反而是不利于劳动者保护,更不利于平等的劳动就业体系的建立。
  试用期内解除劳动合同,对于这个权利,在劳动法中已有相应规定,即劳动者可以在试用期无理由辞职,用人单位则必须有理由,则必须是不符合录用条件。
新的劳动合同法对此又专门规定,并明确,可以加强执行力。

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

  对于企业培训做了专门规定,并规定可以约定服务期,劳动者违反服务期约定的违约金数额不得超过培训费用,这一点限制了违约金。
  企业无法通过违约金、培训服务期约束劳动者自由流动,劳动者自由流动的自由度增加。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

  竞业限制,第一次以法律的形式明确了竞业限制规定。该规定对于竞业限制与经济补偿的关系不是很明确,两者是否构成义务对等原则不很明确。但是一般理解,我们应该理解为对等义务,即竞业限制期限与经济补偿为义务对等,如果企业不支付经济补偿,则竞业限制应属无效。在本条中看不到这个含义。
  另外,对于竞业补偿要求是按月支付,支付多少、是否按月等额支付,还是可以不等额支付,均未规定,这为以后的争议埋下了伏笔。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

  竞业限制人员虽然明确是高级管理人员、高级技术人员,但同时也包括其它负有保密义务的人员,因此,可以看到,其主动权仍在企业,劳动者基本无有选择,如果考虑到上条并无对于补偿的支付标准和支付限额,对于劳动者而言,仍然会成为劳动者自由流动的主要障碍。
  竞业限制期限最长2年,而且范围较广,对于劳动者而言,仍然非常关键,对于企业而言,这有较大的自由度。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
  明确否定违约金。关于违约金,作者在7年前就明确反对,并多次提出,违约金的性质不适用劳动合同。非常遗憾的是,在本法中虽禁止了违约金条款,但是对于违约金的性质、劳动合同的性质并未有任何的涉及,恐怕以后还会有其它的情形出现,这也是作者认为本劳动合同法并不好的原因之一。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

  关于劳动合同无效的规定,实际上这也是引用民事合同无效的表述,但是直接应用到劳动合同中,实际上执行力是很低的,甚至很难认定。比如欺诈、胁迫,如何认定,标准是什么,怎么情况下构成胁迫,很难认定。比如劳动者长期无工作,急需工作,但是一个工作工资很低,劳动者没有选择的情况下签署合同是否构成乘人之危,需要考虑。特别是劳动合同是一个过程性的合同,不是即时履行的合同,那么这种违背真实意思如何确定就有成了一个很大的问题。
  在劳动法实施后就曾经有大量这种案例,基本上未被确定为无效。
  实际上,对于劳动合同无效,恐怕不能简单机械的进行理解,而需要综合考虑,特别是需要从劳动价值、社会公平正义、同工同酬等等多方面考虑。
  鉴于劳动合同是劳动关系建立的基础,因此,只要合同主体合格,那么对于劳动合同全部或者部分无效的认定就需要特别的慎重。
第二十七条 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
  劳动合同无效,应当支付报酬,那么其它的劳动权益是否享受呢,同样,职工应该承担的有关责任是否应急需履行的,比如培训服务期、甚至保密协议等。
  社会保险需要缴纳么?
  劳动关系是否形成?这都是很重要的问题啊。实际情况,如果考虑到最高人民法院曾经对于事实劳动关系的司法解释,恐怕结论是非常糟糕的。
  企业是否可以故意的签订无效的劳动合同以回避相关义务呢。
第三章 劳动合同的履行和变更
第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。
  劳动合同的全部履行是法律的基本要求。
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

  申请支付令,多了一个劳动者维权的途径,关于这一点,在原劳动法中并无规定。支付令是民事诉讼法中对于债权债务明确,债务人无异议情况下,由法院实施的一种特别程序。支付令只有在债务人与债权人之间无其它的纠纷情况下才可能实施,所针对的是简单、明确、无异议的债务。
  因此,对于劳动报酬实施支付令,如何实施,就成为一个很大的问题。
  首先需要考虑,劳动报酬是否可以作为债权考虑,关于这一点,至今无任何法律或者司法解释予以明确,而且在学理上也存在争议,而未取得共识。尽管在本法以及有关的司法解释中把劳动报酬作为债权来考量,但是,实际上,劳动报酬的实现应优先于一般债权,所以,如果把劳动报酬简单化为债权,似乎并不能够真正的保护劳动者利益。
  另外,本条规定的支付令是否严格按照民事诉讼法的支付令实施,这一点没有明确。如果按照民事诉讼法的支付令规定执行,那么只要企业提出异议,支付令无法实施。
  如果支付令无条件,那么就属于新的一种支付令,本条似乎并未明确。需要后续的配套法规。
  所以,尽管规定了支付令,但是对于劳动报酬的实现究竟能够起到多大作用,劳动者能够享受到多大的便利,仍存疑问。实话说,劳动争议处理条例出台时涉及的劳动争议仲裁,并规定60天申诉,其目的也是为了尽快解决劳动争议,保护劳动者利益,结果却成为了加大劳动争议处理成本的一个方式,而为社会所诟病。

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