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企业并购讲座之八：横向并购

    横向并购的概念：横向并购是指两个或两个以上生产和销售相同或相似产品公司之间的并购行为，是处于相同市场层次上的或者具有竞争关系的企业并购。

    横向并购理论的起源：19世纪下半叶，科学技术取得巨大进步，大大促进了社会生产力的发展，为以铁路，冶金，石化，机械等为代表的行业大规模并购创造了条件，各个行业中的许多企业通过资本集中组成了规模巨大的垄断公司。在1899年美国并购高峰时期，公司并购达到1208起，是1896年的46倍，并购的资产额达到22.6亿美元。1895年到1904年的并购高潮中，美国有75%的公司因并购而消失。在工业革命发源地——英国，并购活动也大幅增长，在1880-1981年间，有665家中小型企业通过兼并组成了74家大型企业，垄断着主要的工业部门。后起的资本主义国家德国的工业革命完成比较晚，但企业并购重组的发展也很快，1875年，德国出现第一个卡特尔，通过大规模的并购活动，1911年就增加到550-600各，控制了德国国民经济的主要部门。在这股并购浪潮中，大企业在各行各业的市场份额迅速提高，形成了比较大规模的垄断。

    横向并购理论伴随第一次并购浪潮的出现而产生的，其代表性的理论有规模经济效应理论、协同效应理论和福利均衡理论。韦斯顿的协同效应理论认为，公司兼并对整个社会来说是有益的，它主要通过协同效应体现在效率的改进上，表现为管理协同效应和营运协同效应的提高。而威廉森则应用新古典主义经济学的局部均衡理论，对并购导致的产业集中和产业垄断与社会福利的损失进行了分析，提出了福利权衡模型。他认为并购推动获得规模效益的同时，也形成了产业垄断，进而引起社会福利的损失，因此判断一项并购活动是好是坏的标准，取决于社会净福利是增加还是减少。

    横向并购的优点：横向并购对企业发展的价值在于弥补了企业资产配置的不足，由于规模效应而使生产成本降低，提高了市场份额，从而大大增强了企业的竞争力和赢利能力。由于横向并购是并购那些具有竞争关系的、经营领域相同、生产产品相同的连锁企业同行业之间的并购，这种并购的目的在于扩大经营规模，实现规模经济的同时，还减少了竞争对手。这对提高行业的集中程度，增强产品在同行业中的竞争能力，控制或影响同类产品市场；消除重复设施，提供系列产品，有效的实现节约资源，效益最大化是有效手段。

    横向并购的缺点：横向并购的缺点是易于出现行业垄断，限制市场竞争，形成高度垄断的局面。近年来，由于全球性的行业重组浪潮，结合我国各行业实际发展需要，加上我国国家政策及法律对横向重组的一定支持，行业横向并购的发展十分迅速。在一定的技术条件下，根据利润最大化的原则，各产业部门都存在最优的生产规模，企业只有达到或接近这个最优生产规模才能实现利润最大化。

   【案例】在国内，横向并购是连锁企业之间并购的主要形态。国美、物美等连锁企业都经常使用横向并购，其中以国美的横向并购最具代表性。

    横向并购成就今日国美连锁帝国

    今天的国美，已经成为一个超级连锁品牌和庞大的商业帝国：销售规模超越1000亿，在全国数百个城市中拥有了1200多个店面，几乎是除少数偏远省份外都有国美店的存在。在并购永乐、大中之后，国美拥有无限广阔的企业疆域。

    目前，国美电器已成为具有国际竞争力的中国最优秀连锁零售品牌，但这并不是它的终极目标。国美电器的愿景是在2015年成为备受尊敬的世界家电零售企业第一的公司。

    在国内家电零售市场上，“美”、“苏”(国美、苏宁)争霸对峙多年。到2008年，紧随国美后的苏宁电器的店面数量只有国美的一半略多一些。然而在三年前，苏宁电器的店面数量与国美几乎相当，2004年底的时候，国美后的店面数量为227家，而苏宁电器为193家。

    可以发现，在2005至2007这三年中，国美的店面数量增长6倍，而苏宁的店面数量增长仅3倍。

    2005至2007这三年，究竟发生了什么？

    深入研究发现，在2005至2007这三年中，国美、苏宁分别采取了不同的发展战略，国美的并购和开店“双剑齐发”，而苏宁基本上采取了自主开店的策略。苏宁电器与国美的差距，主要表现在并购方面。这三年中，国美高举并购大旗，把10多家家电连锁企业收之麾下。可以说，横向并购成就了今日的国美帝国。

    国美并购过很多企业，最常用的是横向并购。为什么？

    在国美总顾问赵建华看来，横向并购显然是一个很巧妙的策略。通过并购当地的主流家电连锁企业，国美最大程度地避免和竞争对手打消耗战，快速地切入当地的主流市场，从时机上争取到了对于市场的主动权，让企业能够在尽可能短的时间内获得最快的发展。

    在经过多轮大规模并购实践后，国美已经总结出了一整套关于并购方面的经验和教训，而这些经验又让国美对并购这个手段的认识得到了升华。

    张雪奎（欢迎定制张雪奎教授企业并购实战课程13602758072）教授分析，国美的竞争对手苏宁从未有过并购经验，可以说，在即将从大乱走向大治的家电连锁业，作为惟一具备并购成功的企业，并购已经成为了国美区别于苏宁电器等其它家电连锁企业的关键词，是横向并购并购成就了今日的黄光裕。

    必须注重的横向并购与反垄断法

    反垄断法于2007年8月30日在10届全国人大29次常委会通过，并于2008年8月1日生效实施。反垄断法的颁布是完善中国市场经济法制建设的重要标志，对于维护公平竞争的市场秩序有重要意义。

    商务部反垄断局局长尚明，2010年8月12日在“商务部反垄断工作情况发布会”上指出，《反垄断法》实施以来，商务部共受理了140多件案例，其中以横向并购案例居多。横向并购大约占62%，纵向并购及对产业链上下游的并购大约占14%，“一般来说，纵向并购没有横向并购对产业竞争影响大。但是，也有可能对产业上下游产生封锁效应。”其次是混合并购，可口可乐并购汇源果汁的案例就为此类，大约占23%。

    纵观欧美的反垄断立法，在裁定外资并购是否应被禁止的时侯，应从以下几方面进行综合考虑。

　　1、界定相关市场。

　　在企业年销售额既定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，甚至可能处于垄断状态;而将该企业放到一个较大的市场上，它就仅占有较小的市场份额，根本不构成垄断状态。因此，正确界定相关市场是衡量垄断状态并进而有效控制企业并购的重要前提。为了界定相关的市场，通常从三个方面进行考察：首先，确定相关产品，即根据并购企业产品的性能、用途和价格，将相关产品与其他产品区别开来。其次，根据消费者使用的目的、购买动机和产品的价格等条件，将所有可相互替代的产品扩大到这个产品市场范围内。最后，根据产品的销售区域，界定他们的地域市场。

　　2、根据市场集中度和并购企业的市场份额，评价并购能否产生反竞争的效果。

　　美国和德国控制企业并购的立法基本都以市场份额作为判断市场地位的标志。市场集中度，是市场上的企业数目和他们的各自市场份额的函数。我国可根据并购企业的市场份额来推断并购是否产生或者加强了市场的支配地位，并根据我国的实际情况，确定合理的“数量”标准。

　　3、对横向并购与非横向并购作不同的限制。

　　横向并购是指处于相同市场层次上的或者具有竞争关系的企业并购。非横向并购包括纵向并购和混合并购，纵向并购是处于不同市场层次上的企业之间的并购，混合并购是出于互不关联的市场层次上的企业之间的并购。一般认为，横向并购的目的在于消除竞争，增加并购企业的市场份额，即便没有导致垄断的出现，但形成垄断的趋势也是明显的。同横向并购相比，纵向并购造成的限制竞争程度显然没有其严重，但这种可能一样存在;而混合并购造成的控制或垄断现象的可能性是最小的。因此，我们在规制外资并购时应借鉴欧美等国的规制，也应考察不同的并购方式，对横向并购做出较为严格的限制，而对纵向并购和混合并购的限制应适当宽松。

　　在我国实施不久的《反垄断法》中明确规定了应被禁止的垄断行为包括：经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。并且《反垄断法》对这三种垄断行为都作出了具体的规定，比如《反垄断法》第13条，它规定了禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议的主要类别，第14条规定禁止经营者与交易相对人达成的垄断协议的类别。同时也对垄断协议的豁免事项做出具体规定，这主要体现在《反垄断法》的第15条。下面就详细介绍下反垄断实体法规制中的豁免制度。

　　4、外资并购反垄断的豁免制度

　　在对外资并购进行反垄断审查时，仅仅根据企业并购前后占有的市场份额变化来决定取舍是不够的，还应综合考虑其他多种因素，对外资并购的正面效应和负面效应进行全面衡量，如果前者明显大于后者，并购应当得到批准，这对并购企业本身和我国经济发展都是有利的。借鉴国外反垄断立法和执法的实践经验，企业并购的反垄断理由主要包括3种情况：一是并购能改善市场竞争条件;二是并购有利于整体经济和社会公共利益;三是并购有利于提高本国企业的国际竞争力。在经济全球化和生产国际化加速发展的背景下，一国反垄断机构在考察企业占有的市场份额和市场集中度，以及由此而决定的市场支配地位时，不应仅仅以本国经济为标准，还应当充分考虑到企业正在越来越多地融入国际竞争的因素。

    【案例】可口可乐并购汇源果汁（反垄断法否决的企业并购第一案）

    2008年9月3日，可口可乐公司宣布以24亿美元收购汇源全部股份。并于2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查。

    由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。商务部认为，此项并购涉及经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。

    为了减少收购对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案，但可口可乐公司应商务部要求提交的修改方案仍不能有效减少此项收购对竞争产生的不利影响。商务部认为参与集中的经营者可口可乐没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此商务部依法作出禁止此项收购的决定。

    商务部反垄断局负责人表示，反垄断审查的目的是保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。自2008年8月中国反垄断法实施以来，商务部共收到40起包括合并、收购在内的经营者集中申报，可口可乐收购汇源案是第一个未获通过的案例。
商务部决定禁止此项经营者集中（垄断）。2009年3月20日通知可口可乐其收购汇源案未通过反垄断审查。

    在本案例中，商务部通知可口可乐其收购汇源案未通过反垄断审查，理由是：禁止此项经营者集中（垄断）。那么是不是商务部一锤定音，可口可乐如果不服是不是还有其他渠道可以绕过《垄断法》进行并购？投融资专家张雪奎（欢迎定制张雪奎教授投资融资课程13602758072）教授认为绕是绕不过的，但是可以提起行政复议和行政诉讼，进而否决商务部的决定。

    商务部禁止可口可乐收购汇源一案中，相关市场界定为中国果汁行业，理由是不利于竞争。这表明此前沸沸扬扬的保护民族品牌的理由不在此次反垄断审查考虑之列。张雪奎教授认为该案的审查符合法定程序，但是如果可口可乐或者汇源对此决定不服，可以根据《反垄断法》第五十三条之规定提请行政复议，如果对复议结果仍然不服可以提起行政诉讼。

    行政复议程序：是行政复议申请人向行政复议机关（本案例的行政复议，应该由可口可乐或汇源果汁向商务部的负责法制工作的机构提起行政复议）申请行政复议至行政复议机关作出复议决定的各项步骤、形式、顺序和时限的总和。行政复议程序是行政复议行为的重要环节，也是行政复议合法、高效进行的重要保证。

    行政诉讼的程序：行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院依法进行审理和判决的诉讼制度。

    商务部禁止可口可乐收购汇源一案中，相关市场界定为中国果汁行业，理由是不利于竞争。这表明此前沸沸扬扬的保护民族品牌的理由不在此次反垄断审查考虑之列。李长青认为该案的审查符合法定程序，但是如果可口可乐或者汇源对此决定不服，可以根据《反垄断法》第五十三条之规定提请行政复议，如果对复议结果仍然不服可以提起行政诉讼。本案例中可口可乐或者汇源果汁并没有行使自己的权利。

    投融资专家张雪奎（欢迎定制张雪奎教授企业并购课程13602758072）教授认为，本案例中有一些法律程序是企业并购过程中需要熟悉的：

    一、什么是经营者集中?

　　经营者集中是指下列三种情形：

　　(一)经营者合并;

　　(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

　　(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

　　二、企业并购反垄断审查的执法部门是哪一家?

　　根据国务院反垄断委员会关于职能分工的三定方案，经营者集中的反垄断审查由商务部负责，商务部下设反垄断局，是三家国务院反垄断执法机构中人数最多的一家。
　　
　　三、什么样的企业并购需向商务部申报审批?

　　根据2008年8月1日国务院第20次常务会议通过的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

　　1、参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;
　　
    2、参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

　　达到以上任一标准的参与集中的企业负有主动申报的义务。未达到以上标准，但是按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。这既是商务部的权利也是商务部的义务。

　　四、反垄断审查须提交哪些文件?

　　经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：

　　1、申报书;

　　2、集中对相关市场竞争状况影响的说明;

　　3、集中协议;

　　4、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;

　　5、国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

　　申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

　　经营者提交的文件、资料不完备的，应当在商务部规定的期限内补交文件、资料。我们看到本案中就出现了商务部要求补交材料的情形。这样做的后果就是初步审查立案期限后延，使执法部门可以更从容应对。

　　五、反垄断审查的程序是怎样的?

　　审查将分为两个阶段，一是为期30天的初步审查阶段。如果在完成第一阶段审查以后，认为该并购案影响市场竞争的可能性比较大，就会进入第二阶段审查。第二阶段审查为期90天，必要时第二阶段审查还可延长60天。一般案件往往第一阶段便能出结果。

　　六、反垄断审查一般考虑哪些因素?

　　审查经营者集中，应当考虑下列因素：

　　1、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

　　2、相关市场的市场集中度;

　　3、经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

　　4、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

　　5、经营者集中对国民经济发展的影响;

　　6、国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
　　对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的还要进行国家安全审查。

　　审查的过程是相当复杂的，首先要界定相关市场，还要考虑营业额的计算标准，以及整体市场竞争结构等等。

　　七、反垄断审查有哪几种结果?

　　无非是两种结果：批准或禁止。

　　但是在批准的结果里面有一种特殊情形需要注意：默许。根据《反垄断法》第二十五条第二款之规定，国务院反垄断执法机构初步审查立案以后30日后未作出进一步审查决定的，经营者可以实施集中。也就是说你只要捱过了初查的三十天就万事大吉了。

　　一般情况下，多数反垄断审查会顺利通过，只有少部分可能确实会排除限制竞争的情况会被禁止。这是一种陪绑机制，多数陪绑者会最终得以释放，根本目的还是为了保护市场竞争秩序。

　　《反垄断法》主要规制大企业的行为，《反不正当竞争法》主要是规制中小企业的行为。这是两者的区别所在。

　　八、竞争者的权利：对集中提出异议。