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　　根据《反垄断法》否决的企业并购第一案解析

　　案例：可口可乐并购汇源果汁

　　2008年9月3日，可口可乐公司宣布以24亿美元收购汇源全部股份。并于2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查。

　　由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。商务部认为，此项并购涉及经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。

　　为了减少收购对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案，但可口可乐公司应商务部要求提交的修改方案仍不能有效减少此项收购对竞争产生的不利影响。商务部认为参与集中的经营者可口可乐没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此商务部依法作出禁止此项收购的决定。

　　商务部反垄断局负责人表示，反垄断审查的目的是保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。自2008年8月中国反垄断法实施以来，商务部共收到40起包括合并、收购在内的经营者集中申报，可口可乐收购汇源案是第一个未获通过的案例。

　　商务部决定禁止此项经营者集中（垄断）。2009年3月20日通知可口可乐其收购汇源案未通过反垄断审查。

　　在本案例中，商务部通知可口可乐其收购汇源案未通过反垄断审查，理由是：禁止此项经营者集中（垄断）。那么是不是商务部一锤定音，可口可乐如果不服是不是还有其他渠道可以绕过《垄断法》进行并购？投融资专家张雪奎（欢迎定制张雪奎教授投资融资课程13602758072）教授认为绕是绕不过的，但是可以提起行政复议和行政诉讼，进而否决商务部的决定。

　　商务部禁止可口可乐收购汇源一案中，相关市场界定为中国果汁行业，理由是不利于竞争。这表明此前沸沸扬扬的保护民族品牌的理由不在此次反垄断审查考虑之列。张雪奎教授认为该案的审查符合法定程序，但是如果可口可乐或者汇源对此决定不服，可以根据《反垄断法》第五十三条之规定提请行政复议，如果对复议结果仍然不服可以提起行政诉讼。

　　行政复议程序：是行政复议申请人向行政复议机关（本案例的行政复议，应该由可口可乐或汇源果汁向商务部的负责法制工作的机构提起行政复议）申请行政复议至行政复议机关作出复议决定的各项步骤、形式、顺序和时限的总和。行政复议程序是行政复议行为的重要环节，也是行政复议合法、高效进行的重要保证。

　　行政诉讼的程序：行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院依法进行审理和判决的诉讼制度。

　　商务部禁止可口可乐收购汇源一案中，相关市场界定为中国果汁行业，理由是不利于竞争。这表明此前沸沸扬扬的保护民族品牌的理由不在此次反垄断审查考虑之列。李长青认为该案的审查符合法定程序，但是如果可口可乐或者汇源对此决定不服，可以根据《反垄断法》第五十三条之规定提请行政复议，如果对复议结果仍然不服可以提起行政诉讼。本案例中可口可乐或者汇源果汁并没有行使自己的权利。

　　投融资专家张雪奎（欢迎定制张雪奎教授企业并购课程13602758072）教授认为，本案例中有一些法律程序是企业并购过程中需要熟悉的：

　　一、什么是经营者集中?

　　经营者集中是指下列三种情形：

　　(一)经营者合并;

　　(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

　　(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

　　二、企业并购反垄断审查的执法部门是哪一家?

　　根据国务院反垄断委员会关于职能分工的三定方案，经营者集中的反垄断审查由商务部负责，商务部下设反垄断局，是三家国务院反垄断执法机构中人数最多的一家。

　　三、什么样的企业并购需向商务部申报审批?

　　根据2008年8月1日国务院第20次常务会议通过的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

　　1、参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

　　2、参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

　　达到以上任一标准的参与集中的企业负有主动申报的义务。未达到以上标准，但是按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。这既是商务部的权利也是商务部的义务。

　　四、反垄断审查须提交哪些文件?

　　经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：

　　1、申报书;

　　2、集中对相关市场竞争状况影响的说明;

　　3、集中协议;

　　4、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;

　　5、国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

　　申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

　　经营者提交的文件、资料不完备的，应当在商务部规定的期限内补交文件、资料。我们看到本案中就出现了商务部要求补交材料的情形。这样做的后果就是初步审查立案期限后延，使执法部门可以更从容应对。

　　五、反垄断审查的程序是怎样的?

　　审查将分为两个阶段，一是为期30天的初步审查阶段。如果在完成第一阶段审查以后，认为该并购案影响市场竞争的可能性比较大，就会进入第二阶段审查。第二阶段审查为期90天，必要时第二阶段审查还可延长60天。一般案件往往第一阶段便能出结果。

　　六、反垄断审查一般考虑哪些因素?

　　审查经营者集中，应当考虑下列因素：

　　1、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

　　2、相关市场的市场集中度;

　　3、经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

　　4、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

　　5、经营者集中对国民经济发展的影响;

　　6、国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

　　对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的还要进行国家安全审查。

　　审查的过程是相当复杂的，首先要界定相关市场，还要考虑营业额的计算标准，以及整体市场竞争结构等等。

　　七、反垄断审查有哪几种结果?

　　无非是两种结果：批准或禁止。

　　但是在批准的结果里面有一种特殊情形需要注意：默许。根据《反垄断法》第二十五条第二款之规定，国务院反垄断执法机构初步审查立案以后30日后未作出进一步审查决定的，经营者可以实施集中。也就是说你只要捱过了初查的三十天就万事大吉了。

　　一般情况下，多数反垄断审查会顺利通过，只有少部分可能确实会排除限制竞争的情况会被禁止。这是一种陪绑机制，多数陪绑者会最终得以释放，根本目的还是为了保护市场竞争秩序。

　　《反垄断法》主要规制大企业的行为，《反不正当竞争法》主要是规制中小企业的行为。这是两者的区别所在。

　　八、竞争者的权利：对集中提出异议。