《企业内部控制-基本规范》不能盲从 _ 周承标的专家文章

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《企业内部控制-基本规范》不能盲从 2011-01-25

标签：基本规范内部控制盲从

2011年1月1日后，我国的《企业内部控制-基本规范》和《配套指引》正式实施，也标志着中国企业内控体系的正式形成，其高度、深度毋容置疑，但在细节上还存在不足的地方。徐滨律师去年给我们提了个醒，希望中国企业在遵从的同时，不要盲从。到底存在哪些瑕疵呢？

其一，《企业内控规范-基本规范》“第四章第三十条第四款中表述：“企业对于重大的业务和事项，应当实行集体决策审批或者联签制度，任何个人不得单独进行决策或者擅自改变集体决策。”

这将有悖于《公司法》规定的表决制度。因为集体决策制不是公司的法定决策制度。《公司法》规定，对企业重大事项的决策，应当召开股东（大）会或董事会，由股东（大）会或董事会决策。而《公司法》规定的决策制度不仅包括人头决策，更多的是股权/股份决策，即，按持有股权/股份的多少确定决策的分量，而不论人数的多寡。如，股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

其二、《基本规范》第二章第十一条第五款规定：“经理层负责组织实施股东（大）会、董事会决议事项，主持企业的生产经营管理工作。”本条规定违反《公司法》第五十条规定：“经理对董事会负责”第（一）项，经理行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议。《基本规范》中，让经理层组织实施股东（大）会决议事项，从根本上违背了公司治理的基本准则。《公司法》中公司治理的规定，其目的是为了体现分权制衡，互相制约的原则，而《基本规范》的上述规定很容易造成一套混乱的法人治理体系。从立法根源上来看，《公司法》之所以只规定经理实施董事会决议，而未规定经理实施股东（大）会决议，很大程度上也是希望摆脱内部人控制的状况。国美内部夺权之争，黄光裕作为失去董事身份的大股东，需要利用股东身份与董事会与经营层形成制衡，以保护在国美的权益，而国美之所以能在“夺权之争”的背景之下仍然稳健运行，很大程度上源自于对分权的公司治理原则的遵循，否则，如果真的是经理层直接执行股东大会的决议，斗争的混乱场面将不堪设想。

其三、《企业内部控制应用指引第6号——资金活动》第四条规定：“企业有子公司的，应当采取合法有效措施，强化对子公司的统一监控。有条件的企业集团，应当探索财务公司、资金结算中心等资金集中管控模式。”

尽管文中使用了 “合法”、“有条件”等模糊词句，但政策导向视乎有误，甚至于《公司法》、《刑法》关于“财产权”的规定不一致。事实上，资金集中使用、集中监管虽然从资金的使用成本及效率来看是有益的，但却没有考虑到相关利益方，比如债权人的利益，要考虑到在集团公司下属企业中有许许多多独立法人资格的企业。2006年修订后的《公司法》规定的“企业独立法人财产权制度”，目的就是要实现公司资金、人员、业务的独立，遏制大股东侵犯企业财产、非法干涉企业独立运营的局面。

在《刑法》中对若干不当使用公司资金行为认定为犯罪并课以刑罚的，如抽逃公司注册资本罪、非法经营罪、挪用资金罪、侵占公司财产罪等。2006年6月29日通过的《刑法修正案》也对大股东侵占公司资金行为做出了规定：“集团公司统一调拨资金还涉嫌抽逃公司注册资本，如果在资金的调拨过程中计收利息，又涉嫌非法借贷。而挪用公司资金罪的规定则更为明确：即挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大（3万元以上）、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的即构成挪用资金罪。因非法“调拨”资金被课以刑罚的已屡见不鲜，如格林柯尔的顾雏军、三九集团的赵新先等均构成了挪用资金罪等。因此，“资金结算中心”模式不仅是诱引出违法行为，情节严重的甚至可能构成犯罪，此举本身就属于非常严重的经营风险。再者，法院对行为的认定不会依据财政部规章，只会依据《公司法》或《刑法》行事。

其四、《企业内部控制应用指引第3号——人力资源》第八条规定，“试用期满考核不合格者，应当及时解除劳动关系。”本条规定违反了《劳动合同法》第三十九条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。”《劳动合同法》在措辞时用“期间”而不是“期满”，是因为实践中常有用人单位在劳动者试用期满后，以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同，故而《劳动合同法》在制订时将其界定为违法行为。企业要解除劳动合同的，必须在试用期内完成，而不是试用期满后解除。“期间”与“期满”虽为一字之差，但却决定了合法与否。

我们的内控体系无疑是一项重大突破与重大贡献，存在瑕疵是难免的，重要的是需要我们及时改进与完善，不能误导。