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关于“BYH”网络娱乐项目相关法律问题的分析报告

      计算机网络技术给人们生活带来便利的同时,也赋予了赌博一种新的存在形式———“网络赌博”。网络赌博是和互联网电子商务同步产生和发展起来的，是博彩业发展到一定程度的产物。网络赌博是利用现代通信网络技术和现代金融交易手段进行的赌博，由于这种“高科技”赌博方式便捷、隐蔽、高效，不需要场地、物流，不需要进行现金交易，不受地域限制，现金流动快，运营成本低廉，很快便在全球迅速蔓延。而由此引发的社会问题已引起社会各界高度重视。网络赌博已成为世界各国禁赌的“新区域”。

        网络赌博在我国国内是被明令禁止和坚决打击的。近年来政府相关部门和机构出台过若干法律法规、办法规定，组织开展过多次集中打击活动。今年１月至８月，公安部会同有关部门在全国开展了集中整治网络赌博违法犯罪活动专项行动，共侦破网络赌博刑事案件１３６４起，刑拘、批捕７３６０余人，查处治安案件２９００余起，治安处罚５７００余人，查扣冻结赌资人民币近１０亿元。本次活动还打掉了５７个为赌博活动提供程序开发、技术支持、广告推广、支付结算等帮助的犯罪团伙（如快钱、易宝等）。

       此外，本次专项行动还建立完善了一批长效机制：8月31日，最高法、最高检、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，解决了网络赌博定罪量刑标准等法律适用问题；6月14日，人民银行出台了《非金融机构支付服务管理办法》，对为网络赌博等违法犯罪活动办理支付业务的第三方支付平台规定了相应的罚则；人民银行、银监会、公安部还联合建立了涉赌资金的快速查询、冻结机制。

      “BYH”作为公司新近推出的网络娱乐项目，由于采用了网络博彩的娱乐方式。因此，本报告从法律的角度，分析国家对网络赌博的认定和相关法律法规的规定，并对照分析“BYH”娱乐项目的娱乐和运营方式，是否有赌博嫌疑，是否会有法律风险。

一、网上赌博的现状分析

（一）国外网络赌博的发展和现状

       1995年8月18日，第一家网上赌场—互联赌场公司开始营业，标志着这种新型博彩方式的诞生，目前，全球赌博网站超过1400多家，年营业额高达1000亿美元以上。

       就全球范围来讲，对于网络赌博的合法性可说是相当分歧。例如，在欧洲，英国于2005年率先将网络赌博合法化，而意大利在过去三年中也逐步引入了网络赌博活动，其他正在考虑允许网络赌博的国家包括瑞士、西班牙和德国；韩国与澳洲都是禁止的；华人地区如香港及澳门，则是游走于法律边缘；至于美国，联邦法律规定，网络赌博是违法的，而各州的法律则有所不同，如拉斯维加斯所在地内华达州，则允许网络赌博的存在。目前世界各国中，有50个国家将网络赌博合法化，大多集中在欧洲、加勒比海、大洋洲等地区。在这些国家，博彩收入是政府收入的重要来源，所以赌博是合法的。不过，大多数国家对网络赌博采取禁止或严格管理的制度。

（二）国内网络博彩的发展和现状

        随着中国互联网的迅猛发展，境外赌博公司也开始纷纷瞄上中国“网络市场”，自2000年开始，网上赌博活动就在国内开始活跃起来，发展至今已涉及20余个省、自治区和直辖市的地区，沿海经济发达地区和边境地区网上赌博尤甚。其中广东参与网络赌博人数占全国的40%，全国网络赌博的庄家70%来源于广东。目前，在网络上面向中文用户的网络赌场和网站也越来越多，国内的网络赌博活动主要来自境外的渗透。据统计，世界上预计有300多家中文赌博网站。主要建在台湾、香港、美国和东南亚地区。有数据显示，境外网络赌博每年从我国抽走上千亿资金，造成我国资金严重外流。

二、网上赌博的方式

       网络赌博的方式有很多，但概括起来主要有两大类型：

（一）直接赌博方式

       是指网络运营商，直接开设赌博网站，将现实生活中主要的赌博方式放在网站上进行赌博。

1、纸牌类：麻将、纸牌、百家乐、二十一点；

2、乐透类：刮刮乐、老虎机；

3、赌桌类：摇骰子、轮盘赌；

4、竞猜类：赌球（足球、篮球、高尔夫球）、赌马（赛马、赛狗）等。

5、金融证券类：以货币、股票、期货市场的走势和波动作为赌注对象。

（二）变相赌博

   是指网络运营商，利用网络游戏等娱乐方式从事赌博或变相赌博。

1、虚拟赌场型

       游戏运营商直接提供梭哈、赌大小点、麻将、纸牌等游戏程序及网络服务，玩家可以通过购买点卡或虚拟货币，与其他玩家博弈输赢。如：“边锋”游戏里面的“梭哈”；大名鼎鼎的腾讯公司旗下QQ游戏大厅，就出过几款 “梭哈”、“诈金花”、“21点”等游戏，一度背了上“赌博组织罪”。

2、博彩游戏型
        游戏服务商在游戏中加入一些类似老虎机或抽抽奖之类的小游戏，玩家可花钱（购买点卡）参与赌运气，或获得所交钱数倍的经验或物品，或一无所有。网易公司曾经的一款“夺宝奇兵”就被卷入行政诉讼案。

3、竞猜类。

        游戏服务商在游戏中加入一些“竞猜”游戏，如玩家可花钱（购买金币）竞猜，猜对了，获得所押“金币”数赔的回报，没答对，所押“金币”就没有了。如著名的网络游戏平台联众提供的“财富值竞猜游戏”因为涉嫌赌博，已被迫关闭。

三、 赌博网站的运营方式

    当前网络赌博大致可分为以下几种运营方式：

（一）“组织型”网络赌博。

       即开设、组织、维护赌博网站组织赌博的行为。这是网络赌博中最为常见的形式，也是网络赌博犯罪产生的根源。其行为表现为先开设赌博网站，然后一般通过两种方式组织赌客上网赌博：

       一种是以公开的方式。此类赌博通过国外开设的合法赌博网站公开进行赌博，任何人都可自由登陆网站进行网上赌博活动，赌资需要以国际信用卡进行网上在线支付，输赢额也由国际信用卡转账。此类赌博活动多为个人参赌。

       另一种是面向特定群体的隐蔽性方式。这类网站具有固定网络地址，但大都是会员制，需要专用账号和密码才能登陆，有的网站则是采用动态网络地址，不断变换域名，参赌人员需要和各地赌博代理人联系才能获得网络地址，登陆网站进行赌博。例如，网上的赌球活动多属于此类，由各地赌球代理人物色发展会员，形成赌博网点，聚众赌博。代理人和会员之间通过银行转账或电子汇款结算赌资。
（二）“代理型”网络赌博。

       这类运营方式不直接开设、组织、维护赌博网站组织网络赌博，而是作为赌博网站的代理人，提供网络赌博服务。或提供充值卡、盘口信息、网络赌博光盘等代理服务以便于赌博的行为。网络赌博各级代理一般进行远程指挥、操控，成员间联系使用专门的通讯工具，成员间一般不直接见面。在境内建立赌博资讯网站和发布赌博广告信息时主要采取跨省利用虚拟主权、托管主机发布。其主要包括：

1．以代理人的身份组织网络赌博；

2．个别代理服务商通过积累财富值和购买充值卡、网上流通币等方式，变相赌博；

3．利用网站虚拟空间与境外赌博网站相连，或利用键接或手机短信，提供赌马等盘口信息的行为；

4．出售网络赌博光盘的行为等等。
（三）“辅助型”网络赌博。

     这类运营方式不直接组织或参与网络赌博，而是为网络赌博提供帮助服务以便于进行网络赌博的行为。主要包括：

1．为网络赌博提供赌资支付服务的行为；

2．帮助开设、经营境外赌博网站，帮助介绍网络赌博员工、参赌人员等“居间”行为；

3．引诱或组织他人进行网络赌博的行为；

4．帮助开发赌博软件、系统等等。

四、 有关赌博和网络赌博的几个法律概念

1、赌博

    “赌博”是指拿有价值的东西做注码来赌输赢的行为。它具有三要素：赌博者、赌博用具、赌彩。

2、变相赌博
　　通常的理解就是披着合法的外衣，实际上是进行赌博的行为。

3、网络赌博。
　　“网络赌博”是指任何利用、至少是部分利用因特网设置或接受赌注、或者以其他方式下注或购彩的行为，网络赌博是传统物理世界赌博的网络化。

4、赌博罪

    《中华人民共和国刑法》第三百零三条，对赌博罪的定义为：

    “以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为”。

      “以营利为目的”，是指为获得数量较大的钱物；“聚众赌博”，是指组织、召集、引诱多人进行赌博，本人从中抽头获利的行为；“开设赌场”，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为；以“赌博为业”，是指经常进行赌博，以赌博获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为。

五、 我国对网络赌博的法律法规

       在我国国内历来是禁止和打击赌博和网络赌博的。全国人大、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部、中国人民银行、新闻出版总署等国家机关都相继出台过一系列的法律法规、办法、通知等文件。

（一）我国有关赌博的法律法规、办法、通知

1、《中华人民共和国刑法》；

2、《中华人民共和国治安管理处罚法》；

3、《电信条例》；

4、《出版管理条例》；

5、《互联网信息服务管理办法》；

6、《非金融机构支付服务管理办法》；

7、《网络游戏管理暂行办法》；

8、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

9、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》；

10、《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》；

11、《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》；

12、《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》。

（二）法律法规、办法、通知的相关条款

    《中华人民共和国刑法》第二百八十七条和第三百零三条明确规定“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。

    《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

   《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

　《治安管理处罚条例》第三十二条中规定：“严厉禁止下列行为：(一)赌博或者为赌博提供条件的……。有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    《出版管理条例》第二十六条规定：“任何出版物不得含有下列内容： （七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；”

    《互联网信息服务管理办法》第十五条规定：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：（七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；”

    《网络游戏管理暂行办法》第三章第九条规定：“网络游戏不得含有以下内容：(七)宣扬淫秽、色情、赌博、暴力，或者教唆犯罪的；” 第十八条：“网络游戏经营单位应当遵守以下规定：(三)不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。”

     《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》 规定：“1．各网络游戏研发、出版运营机构不得研发、出版运营各类赌博游戏或变相赌博游戏。2．各网络游戏出版运营单位不得以任何名义、任何形式为各类网络赌博游戏以及其他赌博活动提供平台、工具或服务。3．各网站不得为各种赌博游戏或变相赌博游戏软件提供下载服务，不得登载或链接任何有关宣扬赌博游戏或变相赌博游戏的信息和广告。”

    《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》中规定：“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和竞猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为。”

    《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》要求： “五、依法打击利用网络游戏进行的赌博活动。公安机关要加大对利用网络游戏．赌博的侦查、打击力度，及时做好取证和查处工作。重点打击利用网络游戏开设网上赌局、坐庄设赌“抽水”等网络赌博活动。对以营利为目的，为网络赌博活动提供网上赌博场所、赌具和网络赌博筹码交易、兑换现金等便利条件的，要依法严厉查处。” 

六、 “BYH”娱乐项目性质的法律分析

    “BYH“娱乐项目是否具有赌博性质和法律风险呢？下面我们是否具有赌博性质和是否会构成赌博罪两个方面进行分析：

（一）“BYH”娱乐项目是否具有赌博性质
    前面讲到，赌博是指拿有价值的东西做注码来赌输赢的行为。它具备三个要素：赌博者、赌博用具、赌彩。

 从“BYH”目前已开发的几个娱乐项目：“唐伯虎点秋香”、“皇袍加身”、“才高八斗”来看：

    一参与者需要用现金投注（资费标准暂定为2元、5元、10元、50元、100元、500元和1000元），由于采取的是现金方式，所以属于“直接赌博方式”（变相赌博一般采取的是虚拟货币）；

    二参与者需要押宝，如在“唐伯虎点秋香”里押谁是“秋香”，“皇袍加身”里押哪一个是“皇袍”，从玩法上看，类似于变相赌博的“竞猜类”赌博类型。

    从这两点来看“BYH”符合“拿有价值的东西做注码来赌输赢的行为”特征。

    再从赌博的三要素来看：

赌博者——参与“BYH”娱乐项目的会员；

赌博工具——我公司的网络设备和特定的软件；

赌彩——会员押的资费。

所以，“BYH”具备赌博的三个要素

结论：“BYH”娱乐项目具有赌博性质。

（二）“BYH”是否会构成赌博罪

    我国《刑法》第三百零三条，对赌博罪的定义为：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为”。

   《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对在网络上“开设赌场”进行了明确：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”

1、“以营利为目的”的界定

    指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参赌获利，四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。

“BYH”娱乐项目，肯定是要营利的，性质应该属于抽头获利。

2、“开设赌博网站”的界定。

    是指在通过设置赌博网站，供他人在其中进行赌博，或提供网络赌博所需要的软件及用具，或出售网络赌博光盘，提供互联网网址和密码等，方便他人赌博；以及通过网络、电话或者手机短信供他人投注赌博，并从中营利的行为。

    公司开发“BYH”娱乐项目，应该属于“开设赌博网站”。

3、“在网络上聚众赌博”的界定。

    是指利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织、召集、引诱多人进行网络赌博，并从中抽头获利的行为。

    公司运作“BYH”娱乐项目，应该属于“在网络上聚众赌博”。

      结论：“BYH”娱乐项目很可能会构成赌博罪。

        综合上述分析，本人认为“BYH”娱乐项目是具有赌博性质的，运营的话很可能会构成赌博罪。本人建议，公司在项目设置和运营中应引起高度重视，并应采取相应措施，规避法律风险，有可能的话，建议邀请律师或法律界的人士对此进行更加专业的分析，避免给公司和相关人员造成不必要的法律责任。