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依法规制劳动关系运行   创建和谐稳定劳动关系

广东旗峰律师事务所    蒋四清

    随着我国经济体制由计划经济向市场经济的转型,我国的劳动关系已进入一个剧烈振荡的时期,劳动争议案件的急剧飙升已表明,劳资矛盾已成为影响社会和谐与稳定的最大隐患。究其原因,用人单位未依法规制劳动关系的运行不能不说是一个重要因素,为此,笔者试着对企业劳动关系运行的3个阶段即劳动关系的建立、变更和解除的法律规制问题作粗浅探讨。

首先，关于劳动关系的建立管理。

劳动关系的建立过程，就是企业发布招聘广告或求职者发布求职广告，双方面谈（试），经协商达成一致，最后签订劳动合同的过程。在这过程中，企业所面临的法律风险蕴含其中，依法规避不容忽视。笔者以为，企业应主要着手于以下几方面：

一、就业歧视问题。招聘，对每一个企业而言似乎是一件再平常不过的事情，招聘条件的确定也似乎属于企业的用人自主权范畴，对于其中所包含的就业歧视内容，我国目前也无专门的法律进行调整，但看似习以为常且堂而皇之的行为,却已违反了我国法律的相关规定。实际上，我国宪法、劳动法、妇女权益保障法以及残疾人保障法中都有原则性的规定，虽然目前国内已有的成都“身高歧视”案、芜湖“乙肝歧视”案以及最近上海的“相貌歧视”案等就业歧视案大多以和解或撤诉方式解决，但最近广东第一例“乙肝歧视”案似乎应引起广大企业的关注，其原因一方面是被告为企业而非以往类似案件中的国家机关；另一方面，其诉求直接指向企业的招聘行为，案件败诉将会对众多企业的招聘产生巨大的负面影响，因为据2005年12月CCTV的网上调查，90%以上的招聘广告有歧视性的条款，歧视的内容包括性别、学历、身高、户籍、经验、年龄、乙肝，甚至血型、姓氏、属相、地域、星座等，而有74%的求职者遭遇过就业歧视，所以，企业在发布招聘广告以及在面试时，应尽可能地避免有就业歧视之嫌，以免出现上述劳动关系尚未建立就被无奈告上法庭的尴尬局面。

二、取消录用通知的问题。当企业与求职者就聘用条件达成一致以后，往往会以发录用通知的方式表达自己愿与求职者建立劳动关系的意思表示，但后来，又可能因企业架构调整或急于用人等原因而悔约，这时，也可能会引致劳动争议的发生，有这样一个案例：王X是湖北一国有企业的人事科长，因企业经济效益不好，便于2004年春节后上广东省找工，在某人才市场与A公司达成聘用意向。A公司认为王X有多年的人力资源管理经验，遂决定聘用，王X对A公司所承诺的工资待遇等也表示同意。几轮面试后，A公司向王X发了录用通知，其中注明了工作岗位、工资报酬、报到日期等。收到录用通知后，王X立即打电话给A公司，表示将在规定的日期前去报到，随后他辞去了在国企的工作，并赔偿了国企曾为自己支付的培训费等。但是，他万万没有想到的是，就在他准备前去A公司报到时，却收到了A公司发来的一封特快专递，称因急需接受外国客户验厂，加之双方也尚未签订劳动合同，A公司不久前招聘了一名人事主管，并说公司此前发出的录用通知无效。王某闻知后非常气愤，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。依据合同法的规定，合同的订立一般要经过要约和承诺两个阶段，劳动合同也不例外。本案中，A公司就聘用问题与王X协商已达成一致，并向王X发出了录用通知，在该录用通知中，注明了工作岗位，工资报酬、报到日期等，内容明确具体，在A公司所确定的报到日期前，A公司应受自己所发出要约的约束，该要约是不可撤销的，王X在承诺期限内承诺，表明双方劳动合同即告成立，故A公司应属违约。

三、应对求职欺诈的问题。同样，求职者在求职时，也会出于多方面考虑提供虚假信息，如不慎重审查，也会对企业劳动关系的管理带来负面影响。我以为，企业在与劳动者建立劳动关系时，要注意以下几方面的审查：第一，劳动者终止或解除劳动关系证明及该劳动者与任何企业不存在劳动关系的凭证，并让其保证愿为此承担不实的责任。《外商投资企业劳动管理规定》第5条第3款规定“企业不得招聘未解除劳动关系的职工”。《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成直接经济损失总额的百分之七十”。这里有这样一个案例：  刘X系B公司的高级工程师，2000年5月，刘X向B公司申请到上海进修学习，B公司表示同意，双方签订一份培训协议，约定培训费用由B公司承担，但刘X须为B公司服务5年。2001年8月，刘X进修结束回到B公司，服务半年后即向B公司提出辞职，B公司没有同意，刘X未加理会便到C公司上班。2003年3月，B公司将刘某作为被告，将C公司作为第三人告上法庭。后法院审理认为，刘X在未与B公司解除培训协议的情况下，且又未经B公司的同意，擅自离开B公司到C公司工作，其行为己构成违约。B公司在聘用刘X时，未让刘X出示与原单位已解除劳动关系的证明，其行为已违反了国家法律法规的规定，存在过错，故判令刘X应按约定向B公司赔偿相应损失， C公司因在聘用刘X时，未尽审查义务，故对B公司的损失要承担连带赔偿责任；第二，身份证。现实生活中，劳动者借用他人的身份证或用假身份证求职的现象较为普遍，但一旦发生工伤，社会保险部门将不予赔偿，赔偿责任会转嫁到企业身上。对此，根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第30条按过错程度承担社会保险损失的原则，如企业尽到审查检验的义务，则可减轻或免除自己的责任；为此，企业在招聘时，既要劳动者保证其提供身份证的真实性；同时企业应有审查检验的记录并让劳动者签名确认;第三，学历证。根据《劳动法》第18条第2款的规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同应无效，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。虽然企业一旦发现劳动者有此类欺诈行为即可主张双方的劳动合同无效，但因依法只有劳动争议仲裁委和人民法院才有权对此予以确认，故因此而产生的诉讼成本以及欺诈求职者离职后所造成的损失也将对企业劳动关系的正常运行产生不良影响。

四、细化劳动合同的问题

劳动合同是企业与劳动者确立劳动关系的基本方式，目前，劳动行政主管部门一般都要求企业与劳动者签订作为示范文本的《XX市职工劳动合同》，但这份合同因内容比较大众化，没有也不可能考虑到每个企业的特殊情况；故在合同的内容上应增补、细化一些条款或另行签订单独协议，具体包括这样一些条款：

(1)试用期条款。关于试用期，劳动合同中可以约定，也可以不约定。对于试用期的长短，劳动法规定最长不超过6个月，劳部发354号文有更具体的规定：劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；在6个月以上  1年以下的，试用期不得超过30日；在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。另外，根据有些劳动者不能胜任工作的情况，企业可以调换其工作岗位，再行规定试用期。

 (2)商业秘密的保护和竞业限制条款。随着市场竞争日趋激烈，商业秘密的窃取和非法使用已成为市场主体间不正当竞争行为的重要手段之一。而造成企业商业秘密失密的最大的风险是来自企业内部的员工，特别是企业高层管理人员、高级技术人才和产品供销人员。我国《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保护用人单位商业秘密的事项”。据此，企业可与劳动者单独订立保密协议或在劳动合同中签订保密条款，约定给企业造成经济损失应依法承担的赔偿责任。这种保密约定通常适用于劳动者在任职期间，其内容一般包括：第一、企业商业秘密的范围，建立商业秘密授权使用、知情制度和采取必要的保密措施；第二、保密期限。约定劳动者在履行劳动合同期间应履行附随保密义务，在因解除或终止劳动合同后离开企业的仍负有保密义务；第三、劳动者因违反该义务应承担的违约责任；第四、对于特殊或关键岗位的劳动者约定在劳动合同终止前或该劳动者提出辞职后的一定时间内调整其工作岗位的相关内容，以保护企业商业秘密。

  在劳动者与企业解除劳动关系后，企业又如何有效地保护自己的商业秘密也成了企业越来越关注的问题。特别是企业高级管理人员和技术人员，他们是企业商业秘密的掌握者和使用者，也往往是竞争对手挖墙角的首选对象，为防止商业秘密随着这些人员的流动而泄露，企业可借助于竞业限制条款或协议来限制这类人员流向竞争对手。《中华人民共和国公司法》第60条以及《个人独资企业法》第30条都有竞业禁止的规定，这些规定主要是针对企业的高级管理人员。对于企业一般员工的竞业限制规定则在劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》中，还有其他一些法律、规章也有类似规定，如《促进科技成果转化法》第28条规定：“单位可与员工签订协议，在员工离职后一定期限内，不得从事与原单位相同的科技成果转化活动”；《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其它利害关系的其他单位任职，或者自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务”。在地方立法上，《广东省技术保密条例》第13、14条对竞业限制作出了类似的规定。企业在与劳动者签订竞业限制的协议时也要注意：第一、企业应给有关人员支付一定数额的补偿费。因为竞业限制有可能限制劳动者的择业自由和个人专长的发挥，甚至可能造成劳动者失业，所以，企业应给予一个合理的补偿标准，以平衡企业和劳动者的利益，补偿费的标准应根据他们掌握商业秘密的程度和原工资报酬水平合理确定，一般不应低于该员工任职期间平均收入的三分之二。该补偿既可在员工任职期间支付，也可在离职时一次性支付。如企业未支付，则会因显失公平导致竞业限制条款自行终止；第二、竞业限制的期限一般为1至3年，根据商业秘密的自然寿命和更新速度确定；第三、竞业限制协议的内容还包括竞业限制的范围、违约责任等。

 (3)工作职责条款。目前所使用的示范劳动合同关于“工作任务”的规定非常简单，而工作任务又是合同中非常重要的内容，它表明劳动者的职责，也是衡量劳动者是否能胜任工作的参考依据。笔者就曾办过一件因保安队长职责规定不明引起的劳动争议案件。当然，这并不是说对每个劳动者都要补充这个内容，但对于一些重要岗位应予以明确。

 (4)合同解除条件条款。依据《劳动法》第31条，劳动者可以对所有类型的劳动合同行使解除权，除劳动者解除劳动合同只须提前30日以书面形式通知用人单位外，别无其他任何限制，这样就使劳动者解除劳动关系比较随意，这势必会影响到企业的利益。为此，企业应：第一、在与劳动者签订劳动合同时，除订明劳动合同期限外，同时约定损失的赔偿或计算办法；第二、根据劳动者工作性质及劳动关系存续时间的长短规定不同的解除合同的预告期，《劳动法》第31条规定的是提前30日，此规定的立法目的是好让企业做好相应准备，但对于许多专门人才、管理人才，企业很难在30日内找到合适人选，所以，对高级人才单方解除劳动合同约定至少应提前3个月到6个月，以便企业有充足的时间来招聘替换人选。而对于普通劳动者来说，30日的预告期又显得太长，可以缩短至10日或15日。另外，劳动者在企业的时间越长，则对企业的依赖性越强，约定的预告期也可越长。

 (5)技术成果归属条款。就企业而言，技术成果主要指专利技术成果和非专利技术成果两种。无论是专利技术成果还是非专利技术成果，只要是执行本单位的工作任务或者主要利用本单位的物质技术所完成的技术成果都是职务技术成果，其使用权、转让权属于企业。劳动者从事非职务研究所取得的成果的使用权、转让权属于完成技术成果的劳动者个人所有，在劳动合同中，企业要把职务成果与非职务成果区分开，同时约定对完成职务成果的劳动者的奖励方法、标准以及解除或终止劳动合同后技术成果的归属。

其次，关于劳动关系的变更管理。

劳动关系的变更是指在劳动关系存续期间,一方或双方依据情况变化,对劳动关系的内容,如合同期限、工作岗位,、劳动报酬等进行修改、补充的行为。变更应根据《劳动法》第17条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”的规定来进行，但实践中，变更多因企业单方变更而起，其借口为行使企业用人自主权,其目的也为以此方法逼迫劳动者离职，这里有这样一个案例：职工王X与D公司签订了为期5年的劳动合同，合同自1998年8月起至2003年7月止。合同双方约定王X担任仓库保管员工作，月工资1000元， 2000年1月，D公司以食堂缺少管理人员为由，在未与王某协商的情况下，调王X到食堂工作。王X不同意，认为签订合同时双方约定是担任仓库保管员工作，一年多来工作一贯认真负责，多次受到奖励，故要求D公司履行双方的约定，拒绝前往食堂上班。而D公司则认为，变动职工工作岗位是企业行使用人自主权的正当行为，故以王X不服从分配为由，停发工资，并限期一个月离开公司。王X不服，遂提起仲裁。后劳动仲裁委员会以D公司未经与王X协商，单方变更王X工作岗位为由判D公司恢复王X原工作，并补发工资。对于用人单位的用人自主权问题，劳动部在劳办发[1996U00号《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》中予以了明确，即“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。” 本案中，王X并非不能胜任工作，故D公司不能以行使用人自主权为由调动王X的岗位，即便因生产工作需要确需变动职工工作岗位时，也要先同职工协商，取得一致意见后再变动。如果职工不同意变动，要做好思想工作，在职工一方不同意的情况下，作出停发工资、限期调离等决定，这样做显然是侵犯职工合法权益的行为，也是一种违约行为。因此企业在变更劳动合同时一定要采取慎之又慎的态度。当然，如企业经与职工协商不能取得一致的，企业可以解除劳动合同，但必须按规定给予经济补偿。

同时，劳动关系的变更也应遵循一定的程序。要与劳动者先行协商，如劳动者同意变更，双方要签订书面变更协议；如不同意，仍应按原合同履行或是解除合同(企业应给予经济补偿)。

再次，关于劳动关系的解除管理

劳动关系的解除是指劳动关系建立以后，由于某种原因导致一方或双方消灭劳动关系的行为，它分为协商解除和单方解除。实践中，因企业单方解除而引起的劳动争议最多，据东广东XX市中级人民法院的统计数据显示，2005年因劳动关系解除而引致的劳动争议案件占58.49%，位居各类型之首。企业在解除与劳动者的劳动关系时，应注意做好以下几方面的工作：

第一，及时向劳动者出具解除劳动关系的证明，如《辞退单》、《离职证明》等。这样做，一方面是法律法规的要求，《（中华人民共和国企业劳动争议处理条例)若干问题的解释》第2条对此就作了规定：“企业开除、除名职工应发给通知书、辞退职工应发给证明书”；另一方面也可为企业避免可能出现的风险。实践中就曾发生过这样一个案件：陈X系E公司的工模组长，1992年进入E公司，每月工资5000元。后E公司经济效益不好，调低陈X的工资，陈X不同意，双方经协商解除了劳动合同。第二天，陈X在找工作的途中被摩托车撞伤，车主驾车逃逸。陈X以未与E公司解除劳动关系为由，要求E公司承担非因工负伤待遇；后劳动仲裁委经审理认为：陈某与E公司未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，E公司无证据证明已解除与陈X劳动关系，故裁令E公司应承担陈X非因工负伤待遇；

第二，及时结清劳动者应得的经济待遇。依据《工资支付暂行规定》第98条的规定：“劳动关系双方依法解除或终止，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”。否则，就构成拖欠。依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定，还应加付25％的经济补偿金，并且，第10条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金额的50％支付额外经济补偿金。

对厂规厂纪要在入职时人手一册签收或是在入职培训记录上让劳动者签名，以示厂规厂纪已经公示；

第三，辞退劳动者应有充分的事实根据。因企业解除劳动关系而引起的劳动争议，败诉的大多是企业，一个重要原因是企业举证不能。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。由于企业不知道这个规定，忽视了将平常的管理行为固定化为证据，一旦被告后，便匆忙收集甚至伪造证据，比如让本企业的员工写证言或是补办《处分公告》等，而这些证据或是因证人与企业有利害关系证明力弱，或是因《处分公告》被劳动者否认而不被采信。所以，每当劳动者在违纪后，企业都要尽可能让其签名确认或是让其写检讨书存档。

第四、解除劳动关系所依据的厂规不仅要合法、明确和具体，而且要有证据已向劳动者公示。鉴于相关劳动法规对严重违反劳动纪律和厂纪厂规未明确具体标准，企业在厂规里要明确开除、除名、辞退的条件。司法实践中，之所以因劳动者“严重违纪或违反用人单位规章制度”被解除劳动关系引起的争议最多，其重要原因是《劳动法》第2 5条的规定过于抽象笼统，“严重违纪”、“严重失职”的标准以什么来衡量？“重大损失”的标准如何确定？法律没有也不可能解决这个问题，这都需要企业在规章制度或合同中予以具体化。关于厂规的公示，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条作了规定：“用人单位根据《劳动法》第4条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律行政法规及政策规定，并己向劳动者公示的可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，有这样一个案例：谭XX于1997年5月31日进入XX塑胶五金制品厂有限公司（以下简称XX公司）工作，任职工模部组长，月均工资为2350元。2003年3月27日，XX公司以谭XX“严重违反劳动纪律，经多次批评教育、警告处分后仍不改正”为由，将谭XX辞退。谭XX不服，向某市劳动争议仲裁委申请仲裁，请求XX公司支付经济补偿金18000元、额外经济补偿金9000元、代通知金3000元等。2003年6月16日，某市劳动争议仲裁庭作出裁决，驳回谭XX的仲裁请求。谭XX不服，于同年7月10日提起诉讼，某市人民法院于2003年10月8日作出民事判决，以XX公司未能举证其厂规已向谭XX公示为由，判决XX公司向谭XX支付经济补偿金11250元。判决后， XX公司提出上诉。2004年2月23日，某市中级人民法院作出民事判决，驳回XX公司的上诉请求。

第五，企业解除劳动关系的程序应依法。《企业职工奖惩条例》、《中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》、《私营企业劳动管理暂行规定》等都规定了企业解除劳动合同和对劳动者予以开除、除名、辞退时应有的程序，包括容许本人申辩、经过一定会议讨论决定并征求工会意见的规定。而许多企业都是在作出处理决定的当天即将劳动者赶出厂。对此，企业应注意：1、在辞退书上增加“本人申辩”、“调查结果”、“工会意见”等栏目：2、开除、除名等处分通知要送达到劳动者本人。许多企业对于那些逾假不归、旷工、自动离职等员工作出开除、除名等处分时，往往采用在厂区内公告的方式。应该说，这种方式不利于企业举证，也没有法律效力。劳动部《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中规定：企业通知请假、放假、长期病休职工在规定时间回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的，可以邮寄送达，以挂号信封回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明或用上述方式无法送达的情况下，可公告送达，自发出公告之日起，经过30日视为送达。所以，企业在作出上述处理决定时，应尽可能送达到被处分者本人，如找不到本人，则可采取特快专递的方式送达，在专递邮件上要尽可能详尽地记载邮件内容，以取得证据。

另外，对凡是符合《劳动法》第26、27条、《外商投资企业劳动管理规定》第12条等规定的情形由企业解除劳动合同的，企业都必须提前30天书面通知，否则要支付相当于一个月工资的代通知金。

劳动关系的和谐运行固然受劳动力市场、三方机制、政府政策等多方面因素的影响，但在现代法治社会，法律的调整无疑是其最基本的规制方式，在企业劳动关系的管理中，坚持依法管理，无疑对缓解劳资关系的紧张度，增进劳资双方的信任感，建设一个和谐稳定的劳动关系有重要作用。