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　　不仅仅是刑诉法的修改问题

　　——在《刑诉法》修改与律师刑事辩护座谈会上的发言

　　王荣利

　　这次刑诉法的修改，想说的很多，原本打算什么都不想说算了，人微言轻嘛。

　　可是非常感谢大家给了我这次机会，来讨论刑诉法的修改问题，所以我就说我的个人一些意见。有些话憋了很久了，大有不吐不快的感觉，今天就吐出来吧。

　　我国法律从七十年代末八十年代初开始逐步恢复和建立，至今已三十年了。三十年来，我们初步走出了“无法可依”的状况，实现了“有法可依”，但是我们还远不能说我们达到了“有法必依”，实现了“执法必严”，以及“违法必究”。

　　现在我们修法，在一定程度上就是制约“有法不依”、“执法不严”以及“违法不究”的情况。但是，改变这种状况，光靠修法是不够的，还必须各种措施相配合。这里我不展开说了，既然是讨论刑诉法的修改问题，那我就说说刑诉法的问题吧。我未详细的看完刑诉法修正案全文，但执法中存在的问题我是有明显的感觉的，希望这次刑法修正案能予以考虑和解决。

　　一、关于审判公开原则

　　刑事诉讼法第十一条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”这是对我国宪法第一百二十五条“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”的落实，这也是刑事诉讼法重要的基本原则。

　　过去，法院大都办公条件很简陋，一个稍大点的房间，几个人围着一张兵乓球桌而坐，就开庭了。说是公开开庭，当事人家属围在窗户外面就算公开了。法院对当事人家属也没有什么限制，去几个人随便你了，也不进行安检检查什么的。

　　但是现在法院办公条件大都得到了极大的改善，高大、明亮的审判大厅庄严而肃穆，审判区与旁听席一清二楚，法官进入审判席还有专门的审判人员通道。

　　按理说，法院新的审判条件应该让当事人家属以及旁听人员更好地参加案件公开审理。然而，大家看看现实是不是这样了？律师出庭还得安检，对当事人家属乃至媒体人员更是如临大敌。当事人家属、媒体人员参加个公开开庭都那么难，一个与案件毫无牵涉的人员如果想受受教育、看看热闹你就可想而知是多么难了。

　　还有一些案件，如高官重大腐败案件，或者富豪企业家的案件，或者其他影响巨大的案件，这些案件开庭前媒体就炒得很热闹，吸引了大量的眼球，结果到了公开开庭审理了，却安排一个可坐20来人的小法庭开庭，法院旁听还得凭票进入。而旁听门票鬼才知道在哪里拿。结果拟旁听者丧失了一次非常可惜的接受普法教育的机会。真不知所谓的人民法院到底怎么想呢。

　　据说国民政府审判陈独秀时，法院被围的里三层外三层似的，还通过高音喇叭向进不了法庭的群众“现场直播”，那才是真正的公开审理呢。

　　没有了广大的旁听群众，律师是好是不好，律师辨得有理还是胡说八道，好像也不那么重要了。最后，法官想怎么判就怎么判，或者领导让怎么判就怎么判，这判决书还会有尊严吗？

　　所以，我觉得刑诉法若要修改，首先就必须落实这条审判公开原则，细化这条原则。

　　二、法律面前人人平等的原则

　　刑事诉讼法第六条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”可以说，这一条是对宪法第十三条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的落实。

　　这也是刑事诉讼法的一条重要基本原则。但是在现实中究竟做到了没有？做到了多少？是不是有必要检查一下呢？

　　其他的我不说，就拿我看到的几个现象来说吧。

　　先是囚衣问题。刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”那么到法庭开庭的时候，犯罪嫌疑人应该都还未经法院判决，尚未被定罪，但是为什么要犯罪嫌疑人穿着看守所发的衣服出现在法庭上呢？难道犯罪嫌疑人不能选择吗？

　　答案是可以。我们通过一些照片可以看到，一些省部级的高官犯贪腐罪名，却依然西装革履地接受审判，而没有穿看守所的囚服。既然那些前高官们可以不穿囚服，其他犯罪嫌疑人可不可以也不穿囚服出庭呢？

　　还有拍照、录像问题。我在研究腐败犯罪和企业家犯罪时发现，有的犯罪嫌疑人，在开庭时被拍照、录像，法庭尚未宣判，其身着囚衣、一副衰样就出现在报刊、媒体等上，而另一些犯罪嫌疑人却没有。甚至一些犯罪嫌疑人尚在公安侦查阶段照片就见报，而另一些人直到法院终审判决了，却不见一张在法庭上的照片。这是不是又反映了对犯罪嫌疑人不平等待遇问题？

　　还有媒体采访问题。为什么一些案件可以拿来通过电视甚至网络直播，而另一些公开审理案件却严格限制媒体采访？即使对待媒体也存在不平等问题，为什么某些媒体可以进去报道、旁听某些案件，而另一些媒体却被拒之门外？难道同样持有国家媒体管理部门颁发的记者证，还有什么区别吗？

　　这种种的不平等对待究竟算待遇呢？还是算惩罚呢？刑诉法对此怎么解释？对此要不要规定？大家可以想想。

　　三、无罪推定的原则

　　我国刑事诉讼法虽然没把“无罪推定”几个字明确写入法律中，但是根据刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一条规定，事实上就确立了无罪推定的原则。

　　然而，我们律师看过案卷的都知道，犯罪嫌疑人一被控制，一般情况下警察不会说出你犯了什么事，而是要犯罪嫌疑人自己交代犯了什么事，什么时候交代到了点子上，什么时候才进入正题。如果交代不到位，那将面临着什么我不说大家也知道。

　　这种办案方法简单易行。犯罪嫌疑人如果心知肚明，很快就招了，省却很多麻烦。有时犯罪嫌疑人不是心知肚明，就把警察不掌握的罪行供出来了。有时查了此案也查出别的案件，甚至没查出此案反倒未料想查出了别的案件

　　但是问题在于这样往往会造成刑讯逼供、屈打成招泛滥。公安机关虽省了事，但往往到了后来的审判阶段却麻烦大了，一方说犯罪嫌疑人招了，一方说刑讯逼供，法院面临两难选择，就像北海律师案一样。

　　我们看到，进入看守所后，像李庄一样的人都能“认罪”，像重庆市公安局副局长文强一样说过“别想通过审问从我口中获得更多的东西！你们审问我的方法，是我以前审问罪犯的方法！”的人，居然最后也都交代了，还有什么人能扛得过去呢？

　　所以，这事只有通过律师作为第三者发挥他的作用，就是律师在场权。只有律师全程参与剥夺一个人的自由甚至生命，就是让他死他也会死得明白。否则，自己怎么死的，可能到死也不明白。

　　但是，我们对无罪推定的规定还很原则，缺乏可操作性。

　　四、关于陪审制的原则

　　刑事诉讼法第十三条规定：“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。”这也是刑诉法的一条基本原则。

　　但是这条原则谁还能相信？三十年多了，那时出生的孩子都到了而立之年，而这条原则仍未见改进，现在也越来越较少人在意了。

　　有的地方仍是使用一些老、弱人员当形式上的陪审员，有些地方陪审员基本固定，还进行培训，有的地方甚至不用陪审员了。这些问题不知修法的人是视而不见呢？还是装聋作哑呢？

　　试想一下，若李昌奎案、药家鑫案要是由陪审员来定案，反响还会这么大吗？人们会把矛头指向法院吗？

　　这个问题到底该怎么办？这次修法要不要改？如何改？

　　五、关于回避原则

　　刑事诉讼法第二十八条规定“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”

　　这是刑诉法规定回避原则，也是当事人及其法定代理人的权利。

　　看起来这条这条挺科学，实际上如果没有科学的陪审制与之想配合，实际上等于一条空文。因为作为司法人员他们对这条规定比当事人更懂，所以遇到需要回避的事项，他们早就自行回避了。但是有没有影响公正处理案件呢？谁都知道，司法机关有人的话，或者“有关系”的话，其实完全可以在案件以外影响案件公正处理，在案件不是随机抽取陪审员、不是当庭判决的情况下，当事人有这条权利顶个屁用呢？这一原则是配合其他条件的。其他条件没有，他们私底下暗箱操作的门道很多，这一原则的作用其实很有限。

　　如何使刑事诉讼法的回避原则发挥出它真正的作用，刑诉法修改时是不是也应考虑考虑？

　　六、被告人有权获得辩护权原则

　　刑事诉讼法第十一条还规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”这是我国刑事诉讼法对宪法第一百二十五条规定“被告人有权获得辩护”的落实，也是我国刑事诉讼法的基本原则。

　　犯罪嫌疑人在失去自由的情况下，他的辩护权法律规定应当归他的亲属行使，既选择哪位律师为他辩护有他的亲属决定，然后再征求犯罪嫌疑人的同意。然而现在我们看到，一些犯罪嫌疑人所请律师却不是他的亲属所请，甚至也不是他的亲属出资，“凭空”出来个辩护人。那么家属不同意呢？犯罪嫌疑人不同意呢？

　　有些请不起律师的人，政府给指定律师，本事好事，但作为“黑社会老大”的人，出得起上百万律师费请律师的人，怎么到后来也是政府给指定辩护人？难道政府钱多到花不出去了？

　　而真正出不起钱请律师的人，又如何保障政府指定的律师尽心尽力的为犯罪嫌疑人或者被告人进行辩护？

　　这些问题都值得探讨。刑诉法是否对此是否要进一步明确呢？

　　七、上诉不加刑的原则

　　刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这是刑诉法的上诉不加刑原则。

　　然而，虽然上诉不加刑，但我们却看到上诉发回重申以后给加刑的案例不少，甚至案件二审都终审了，还把被告人拉回去重审，提起再审，加重处罚了。最著名的是最近云南高院重审李昌奎案，还把人给判杀了。

　　这使我们不禁怀疑起个个“原则”了。什么是原则？为此我专门查了《现代汉语词典》，指说话或者行事依据的法则或标准。我发现现在似乎没有了“标准”，谁权力大谁就是标准。

　　比如现在的拆迁，为什么那么多的上访呢？就是因为没有标准，谁权大谁就是标准，所以都把希望寄托在上边有人或者上面发话上。

　　这个问题很严重。就拿云南李昌奎案来说，我认为李昌奎该杀，原来二审不该改判，但是已经改判了，就不能随便再更改了。如果说云南高院再审后，发现李昌奎有问题，隐瞒了事实，或者收买了法官，那杀了他我认。但是没发现他的问题，问题出在了高院自身的判断标准上，也就是说出在了高院的身上，那么不处理法院自身的问题而单单杀了李昌奎，恐怕很难服人吧？如果这样搞，那案子就没有终审这一说了。

　　像这些问题，恐怕都是刑事诉讼法最初立法时想象不到的。那么这次修法，对此是否有何说法？怎么解决？修法有没有考虑？

　　八、关于法院改判罪名问题

　　刑事诉讼法第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这里的“分工负责”也是刑事诉讼法的一项原则。

　　但是在公诉机关起诉被告人A罪名的情况下，法院往往会直接改判被告人B罪名，这种做法是否妥当？有时是被告人或他的辩护人提出构成B罪，公诉人予以反驳，最终法院采纳了辩护人的意见。但有时辩护人与公诉人仅就是否构成A罪进行了辩驳，双方根本未就是否构成B罪发表意见，法院就直接改判B罪。这种情况下法院是否行使了检察权？而且是否剥夺了被告人的辩护权？

　　刑事诉讼法对此有何规定？有没有规定？

　　九、关于审限问题

　　我们都知道一般情况下一审审限一个月，二审审限一个月。

　　但是有的案件至今几年过去了，却一直没有个说法。这个审限究竟从什么时候开始起计算？是从案件移送到法院之日起计算？还是从分配到某个法官手中之日起计算？还是有其他的计算方法？同样，审限的终止之日又将如何计算？是从判决书送达最后一个当事人之日算终止？还是从开庭之日算终止？或者从判决生效或提出上诉之日算终止？上诉的路途时间究竟计算不计算审限？计算在谁的审限里？

　　所有这些从来都是一笔糊涂账。不知大家搞清楚了没有，反正我至今没搞清楚。

　　如果审限的起止日期始终不明，不知道规定审限还有什么意义？

　　再者，违背了审限的规定，律师有什么渠道可以申请救济？这些问题是不是也得考虑考虑？

　　刑事诉讼法对此有何规定？有无必要予以明确？

　　十、关于政法委的问题

　　刑事诉讼法第五条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是对宪法第一百二十六条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”和第一百三十一条“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”的落实，也是刑诉法的一条基本原则。

　　但是谁都知道法院、检察院要听谁的，他们的上头就是政法委。而且政法委的头头脑脑往往是公安局局长。用贺卫方教授的话来说，就是在世界上从来没听说过大法官、大检察官要给警察头子汇报工作的，我们却做到了。原话未必准确，大意就是这个意思。

　　这是一个很奇怪的现象。它不仅与刑诉法第五条规定相违背，而且与刑诉法第七条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”相违背。试想法院院长、人民检察院检察长在公安局长的领导之下，还能和公安机关“互相制约”吗？正因如此，我们就不难理解北海律师事件的本质原因所在。

　　要政法委干什么？我委实不能理解。如果需要懂党的政策的法学人才，或者需要懂法的共产党员，我们都可以找得到，让他们司职司法机关，还怕什么呢？

　　当然这一条不是刑诉法修改的问题，但是我们修改刑诉法却不能不想到的问题。

　　至此，我想到了每年“两会”期间，政府工作报告大谈成绩，那本应国泰民安，一片和谐，犯罪率下降啊。然而两高报告却是案件增加，犯罪分子增加，虽说是成绩突出啊，可是不也说明犯罪率大幅度上升、纠纷增加啊？

　　这二者本是有冲突的，可是我们却非得把二者都说成成绩，那问题呢？我们应该好好想想。

　　三十年前，我们立法时还认为法律是统治阶级的意志，尤其刑法是打击坏人保护好人的，我们追求的是“有法可依”。而现在，我们提出来“依法治国”的口号，甚至提出来“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”的口号，那么法律不仅仅是用来对付老百姓的，而且也是用来对付各种各样的官僚的。我们不仅要“有法可依”，还必须“有法必依”，“执法必严”，“违法必究”。

　　通过修法，如果能使我们的各级官员意识到这一点，尊重法律一点，遵守法律一点，就是进步。

　　王荣利2011年9月28日于西安