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全面解读刑法修正案(七)四条新规两项争议成焦点 2009-03-06

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全面解读刑法修正案(七)四条新规两项争议成焦点

　　针对新型犯罪的问题，刑法修正案(七)增加了四条刑法条文，分别对“组织、领导传销活动”、“出售或非法提供公民个人信息”、“窃取公民个人信息”、“组织未成年人盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”、“国家工作人员近亲属受贿”、“与国家工作人员关系密切的人受贿”等作了明确规定，并规定了具体的量刑标准

王荣利

　　2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称刑法修正案(七))。同日，国家主席胡锦涛签署了第十号主席令予以公布施行。而在去年的8月29日至10月10日期间，这个备受关注的修正案曾公开向社会各界征求意见。

　　刑法修正案(七)共计十五条。全文增加刑法条文四条；增加刑法条款五款；修改刑法条文两条；修改刑法条款六款；修改刑法款项一项。

　　新旧法条对比

　　首先，针对新型犯罪的问题，刑法修正案(七)增加了四条刑法条文，分别对“组织、领导传销活动”、“出售或非法提供公民个人信息”、“窃取公民个人信息”、“组织未成年人盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”、“国家工作人员近亲属受贿”、“与国家工作人员关系密切的人受贿”等作了明确规定，并规定了具体的量刑标准。

　　为了打击近年来比较猖獗的传销活动，刑法修正案(七)明确将传销行为规定为犯罪，并且明确规定了传销活动的客观特征，这不仅有利于正确认定传销活动，而且也使得相关机关明确责任，更有利于及时、准确地惩治各种传销活动，挖掉传销活动这一社会毒瘤。

　　针对保护公民个人信息安全、打击违法泄露公民个人信息资料行为，刑法修正案(七)第七条明确了国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位对于其合法获得的公民个人信息负有必要的保密义务，违法者不仅个人将会被依法追究刑事责任。即使是单位行为，也会依法追究单位和直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。

　　刑法修正案(七)第八条则针对利用未成年人进行违法犯罪活动作了规定。有利于依法打击组织未成年从事违法犯罪活动的幕后黑手，既打击了犯罪，也同时保护了未成年人的合法权益。

　　刑法修正案(七)第十三条则是为了适应反腐败形势的需要而新增加的一条法律规定。该规定不仅设立了新的罪名，而且也增设了“其他与国家工作人员关系密切的人”的新概念。该条还就“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”的受贿行为作出了刑罚规定。此前国家工作人员的近亲属或者与之关系密切的人员收受贿赂，在告知了该国家机关工作人员的情况下，或者在该国家工作人员知道的情形下，一般都按照国家工作人员受贿的共犯处理，以受贿罪追究刑事责任。但被告人则往往以自己非国家工作人员为由为自己开拓罪责，常常引起很大的法律争议。另一方面，如果无法证实国家工作人员知道其近亲属或者与之关系密切的人收受财物，就很难追究这些人员的刑事责任。这一规定，进一步明确了国家工作人员近亲属和与之关系密切的人的法律责任，扩大了反腐败的范围，加大了反腐败的力度，有利于国家工作人员廉洁奉公，正确地履行好自己的职责。

　　其次，刑法修正案(七)修改了两条条文、有关条文中的六款规定以及有关款项中的一项规定，使刑法条文更为科学。

　　刑法修正案(七)第三条将刑法第二百零一条有关“偷税罪”的规定作了修改。该规定将原规定的一些具体表述如“采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段”，进行归纳综合表述为“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”，不仅文字更加简洁，而且表达也更为清晰和科学；将原规定中“偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”、“偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的”等内容，修改为“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”、“数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的”，以“数额较大”和“数额巨大”替代原规定中的具体金额，使得该规定可以适应我国经济的高速发展，适时调整犯罪金额，并保持法律的稳定性。

　　该规定第二款的修改内容同样将原规定中的具体金额“数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的”修改为“数额较大的”，使得该款规定在适用中更加灵活。

　　该规定比原规定增加了一款规定，即第四款规定。该款规定对于经税务机关处理之后及时补缴税款并交纳了滞纳金，受到行政处罚的，“不予追究刑事责任”。这给违反法律规定有偷税行为的人员提供了一次改过自新的机会，既体现了刑法宽严相济的精神，也有利于保持相关企业的稳定。

　　对有关“绑架罪”的规定，刑法修正案(七)第六条将刑法第二百三十九条作了修改。该规定比原规定增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，取消了原规定中“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚”的规定。如此修改，不仅使该条表述更为科学，而且适当降低了绑架罪的起刑标准，对一些情节较轻的绑架行为，体现了“罪刑项适应”的刑法原则。

　　有关“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”的规定，刑法第一百五十一条第三款原规定中的“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的”在刑法修正案(七)第一条中修改为“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的”，扩大了该款规定的覆盖面，不仅走私国家珍稀植物、珍稀植物制品的行为构成犯罪，而且走私“其他国家禁止进出口的其他货物、物品的”，也将构成犯罪，将被追究刑事责任。

　　刑法第一百八十条第一款有关“内幕交易、泄露内幕信息罪”的规定，刑法修正案(七)第二条第一款则比原规定增加了有关期货的内容，并且增加了“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的内容，增加了打击证券、期货交易违规行为的范围和力度，有利于促进证券、期货市场更加规范。

　　刑法修正案(七)第十一条还将刑法第三百三十七条第一款还修改了有关“逃避动植物检疫罪”的规定。该款将原规定的“违反进出境动植物检疫法的规定，逃避动植物检疫，引起重大动植物疫情的”，修改为“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”，增加了惩治的范围。一是不仅限于“违反进出境动植物检疫法的规定”，二是增加了“有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”的行为。这样修改使得刑法对国家防疫、检疫制度的保护更加全面和有力。

　　刑法修正案(七)第十二条第一款取消了原刑法第三百七十五条第二款规定中非法生产、买卖部队“车辆号牌等专用标志”的行为，对其另行规定，将“非法生产、买卖部队制式服装”行为与“非法生产、买卖军用标志”行为区别开来，并分别确定量刑标准，比原规定更为科学合理。

　　引起舆论普遍关注的则是刑法修正案(七)第十四条。该条针对有关“巨额财产来源不明罪”将刑法第三百九十五条第一款作了修改。除了对原规定的部分表述进行了完善和调整之外，特别增加了“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”的内容，调高了巨额财产来源不明罪的最高量刑标准，加大了打击

　　巨额财产来源不明行为的力度。

　　刑法修正案(七)第五条则将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”。

　　该条第三项原规定是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这一规定由于并不完全明确，往往在实践中容易引起比较大的争议，也容易形成“口袋罪”，不当扩大适用范围。修改后的内容进一步明确了具体的犯罪行为，这对于维护法律尊严、正确适用刑法有着非常重要的意义。

　　第三，刑法修正案(七)第二条第二款，第九条第一、二款，第十条，第十二条第二款还分别就规范有关证券期货等行业的市场秩序、非法侵入计算机信息系统、窝赃销赃、“非法生产买卖武装部队车辆号牌等专用标志”等专门条款增加了五款内容，对有关法律条文予以进一步完善。

　　修订背后的系列焦点案件

　　刑法修正案(七)引起了社会各界的广泛关注，并不是空穴来风。刑法修正案(七)关系到社会生活的许多重要方面，而在修法的背后，一系列曾经引起极大舆论关注的影响性案件起了推动的作用。

　　2008年6月，南京市公安局、工商局联合查处一起假借自主创业名义诱骗在校大学生参与传销的案件，涉及南京33所高校共834名大学生。该案经本报报道后引起极大的社会反响和关注。刑法修正案(七)明确将传销行为规定为犯罪，就是对近年来传销活动屡禁不止，极度危害社会的回应。此前，国家工商机关、司法机关对于传销组织的头目，大多按照非法经营追究相关法律责任，结果相关机关认识不清、分工不明，在一定程度上造成对传销活动打击不力、传销组织不断死灰复燃等现象。同时，在对一些社会危害特别巨大的传销头目追究刑事责任的时候，犯罪嫌疑人往往也会从法律角度提出异议，不肯认罪服法。

　　再如“老鼠仓”以及“内幕交易”等资本市场的犯罪问题。这种“老鼠仓”行为严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，但此前刑法只对利用证券、期货交易的内幕信息从事内幕交易的犯罪及刑事责任作了规定，未对这一社会影响极坏的犯罪行为作出明确规定。刑法修正案(七)就明确规定，我国严惩金融从业人员“老鼠仓”行为，最高可处十年有期徒刑。

　　2008年4月21日，中国证监会发布处罚决定，对基金管理公司从业人员唐建、王黎敏违反证券法规案作出处理，取消两人的基金从业资格，没收其违法所得并处以罚款50万元。对唐建实行终身市场禁入，对王黎敏实行7年市场禁入。对于国内首次对基金证券从业人员违法违规处罚的“行业第一单”，有业内人士当时就表示，论及社会影响、社会危害性，“老鼠仓”比挪用资金严
　　重数倍，而挪用资金罪最高都可以判至15年有期徒刑。从2007年2月15日爆发的“杭萧钢构案”算起，前后就有唐建、王利敏“基金老鼠仓”案、广济药业分析师案、广发借壳S延边路上市案、“最牛教授”任淮秀案，“老鼠仓”案例屡禁不止。案件的背后反映出一个犯罪成本不高的事实。

　　还有巨额财产来源不明罪，刑法修正案(七)将最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑。巨额财产来源不明罪的适用，让一些腐败分子现了“原形”。2008年8月被判刑的上海市房地局原副局长殷国元，就被检察机关指控受贿价值3671万余元人民币，巨额财产来源不明812万余元人民币、4万余元美元。而湖南省郴州市原市委副书记、市纪委书记曾锦春，则被有关部门查处其受贿金额总计3152万元，另有960.75万元财产来源不明。而在2005年4月，有“赣南第一贪”之称的江西省赣州市公路局原局长李国蔚，因涉案560多万元被判无期徒刑。在李国蔚所有涉案金额中，被认定为受贿的仅197万多元，其余367万多元仅以巨额财产来源不明罪判处3年有期徒刑，从而让他避免了被判“死刑”的结局。中国政法大学教授马怀德就曾指出，巨额财产来源不明罪刑罚偏低容易被一些腐败官员钻空子。一些贪官案发后拒不说清巨额财产的来源。因为不明财产越多，就意味着受贿额越少，这使得巨额财产来源不明罪在一定程度上成为某些贪官面临法律制裁时的“挡箭牌”。

　　修法前的主要争议

　　刑法修正案(七)草案主要引发了两点争议。

　　一是“巨额财产来源不明罪”的规定。对于该条规定，有人认为该罪名成了“贪官”的“免死金牌”或“护身符”，要求从严惩处，也有人认为该罪名有悖刑法“无罪推定”的理念，应当取消。但也有人认为以上理解都有失偏颇。

　　设立“巨额财产来源不明罪”只是惩治腐败犯罪的一种特殊情况。对该行为惩治过严，会有违刑法原则。但不予惩治，又无法保障国家工作人员的廉洁性。原来量刑幅度最高定为有期徒刑五年，是基于该罪名的特殊性而考虑的，是基本合适的。通过近几年来的实践，由于许多腐败分子来源不明的财产金额特别巨大，影响特别恶劣，所以适当调整该罪名的最高量刑标准到有期徒刑十年，也是非常合理的，加大了对该罪的打击力度，符合人民群众的呼声和要求。

　　据有关专家统计，现实中查处的有关“巨额财产来源不明罪”的案例中，98%以上的犯罪人员都同时构成“贪污罪”或“受贿罪”、“滥用职权罪”等其他罪名，单独以“巨额财产来源不明罪”被追究刑事责任的，则凤毛麟角，极为少见。所以对于反腐败，不能简单地把希望寄托在该项罪名上，而更应该加大查处和惩治贪污、受贿、渎职等腐败犯罪的力度。

　　二是扩大受贿罪犯罪主体范围问题。有些国家工作人员的配偶、子女等近亲属以及其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的便利，索取或者收受财物。此外，一些已离职的国家工作人员，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。刑法修正案(七)规定以上行为可定罪。

　　“从查处的案件情况和反腐败工作的实际需要看，领导干部‘身边人’参与作案，已经成为当前腐败犯罪的一个突出特点。”十一届全国人大一次会议期间，全国人大代表张文显曾提出，应将非国家工作人员的影响力交易行为入罪。

　　法学界对以往仅将职务经济犯罪划分为国家工作人员和公司、企业人员一直存有争议，认为其犯罪主体存在一定的立法缺陷。在以往的司法实践中，例如村委会负责人的索贿、受贿行为，足球裁判员的受贿行为，民办学校校长招生时的受贿行为，民办医院人员暗收药品回扣行为等等，由于犯罪主体定性不明，一直存在难以追究其刑事责任的问题，新罪名确立将明显有利于打击经济犯罪，尤其是商业贿赂。

　　但也有法学专家认为，在打击贪污腐败的过程中也会存在很多问题，一是对草案中提到的“有关系的人”，这个关系在司法实践中很难界定，执法部门很难把握。二是司法人员在执法过程中很难确定主体。如果被无限放大权力，将有可能造成公民在人身安全保护方面得不到保障。

　　高层评析本次修订

　　全国人大常委会法工委副主任郎胜在发布会上指出，刑法修正案(七)中增加了与国家工作人员关系密切的人，或者是离职的国家工作人员，利用原来的地位、工作便利和影响力索取和收受贿赂的行为，这次的补充是完善中国惩治腐败的法律规定的重要举措。

　　关于这些人的范围怎么界定，郎胜表示，在现实中这类案件情况非常复杂。有的是近亲属，近亲属的含义是清楚的。其他关系密切的人，有的是他身边的工作人员，或者是与他有特殊的关系。有的司法解释提出了特定关系人的概念，如不正当的或者是情人关系，或者一些共同的利益关系等。但是关系非常密切的人，有些源自于曾经是同学、曾经是老乡、曾经过从甚密等等。这些人在社会上利用与国家公务人员的某些特定关系为他人谋取不正当利益，收受索取贿赂，这也是一种腐败现象，也是对公共权利的侵蚀，所以这次在刑法中作了补充。

　　郎胜称，至于如何界定，还是要根据司法机关根据具体情况具体界定，或者是过了一段时间以后，对认识比较一致的行为司法解释予以规定。

　　对于公共社会服务机构收取公民个人信息的规定，郎胜称十分必要。他说，公民不仅在医疗过程中，从挂号到化验单，还有在享受其他一些公共社会服务的过程中，都需要按照法律的规定留下一些个人信息。比如到银行存钱，法定的实名制，那就要提供如实信息，到电信部门办理移动通信业务，也需要提供公民的个人信息。凡是收取这些信息的都是要有法律依据，有法律依据同时享有法律依据权利的时候就要承担义务。

　　郎胜表示，关于如何把握侵权的界限，如何来执行，需要根据具体的案件，也需要经过一段时间的实践以后，有可能最高法院作出具体的司法解释，进一步加以明确。

　　而就有关“人肉搜索”是否要入罪的问题，郎胜表示，“人肉搜索”是一个形象的说法，它的概念涉及到它的界限如何确定，问题很复杂，涉及到方方面面，都还在研究和讨论过程中。