既生瑜，何生亮？---监事会和独立董事及其专业委员会浅说 _ 温致明的专家文章

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既生瑜，何生亮？---监事会和独立董事及其专业委员会浅说 2009-05-18

标签：公司治理董事会监事会独立董事独立监事专业委员会监督检查独立客观股东会制衡协调上市公司证券法公司法治理准则高级管理人员机制

2001年，我国证监会要求各上市公司建立独立董事制度，历经近8年的风雨，这个在英美企业嫁接过来的空降部队，和我们原有的董事会、监事会一起演绎着有中国特色的治理模式…… 董事会、专业委员会、独立董事、监事会究竟应该谁主沉浮？我们还拭目以待……

独立董事（Independent Director）又称外部董事（Outside Director）、独立非执行董事（Non—Executive Director），指具有董事身份，不在公司内担任其他职务，不在公司领取薪酬，跟公司没有其它实质性利益关系，能对公司事务作出独立、客观判断的部分董事。但外部董事或非执行董事却不一定是独立董事。

独立董事的概念源自于美国，因为美国采用的是董事会一元制的治理模式，公司高层管理人员和大股东长期占据公司要职，控制权越来越集中，公司被少数的内部人员所操纵，董事会职能减弱，独立董事的思想就产生了。

早在1934年，美国证监会就建议公众公司设立“非雇员董事”；

1940年，针对当时基金业的弊端，美国国会便通过了《投资公司法》，规定投资公司至少40%的董事必须为独立人士；

1977年，纽约证交所要求所有上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会” ；现在纽约证交所还要求上市公司必须设立全部由独立董事组成的提名/治理委员会和薪酬委员会，还有各委员会明确的职责。

独立董事的概念在著名的《凯得伯瑞报告》(Cadbury Report，原名《社团法人管理财务综述》)中得到了进一步阐述，80年代国际上几家大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范研究的机构在1992年提交了一份名为《社团法人管理财务概述》的报告，特别提倡要更广泛地吸收独立非执行董事进入董事会。该报告提出的“最佳经济准则”(The Code of Best Practice)中指出：“董事会中应有足够的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视”。

相对于执行董事（内部董事）而言，独立董事有着更多积极作用，

1）有利于公司专业化运作，独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的战略和政策决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效；

2）能够在比较客观公正立场上，评价、质询、批评甚至公开谴责公司管理层，避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益，确保公司遵守良好治理守则的捍卫者；

3）更加超然有力地监督约束首席执行官、总裁、总经理和其他高级管理人员。

目前，独立董事的监督与平衡已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本准则。在世界大多数国家和地区，独立董事的作用日益受到重视，其在董事会中所占的比例也越来越高。据经济合作与发展组织（OECD）统计，1999年，美国董事会中独立董事的比重达62%，英国为34%，法国为29%。科恩-费瑞国际公司在2000年5月22日发表有关研究结果显示，《财富》美国公司1000强里，独立董事占的比重达到81.8%，如摩托罗拉公司董事会成员中有9个已不是股东，均为外聘的独立董事；美林集团董事会由十六位董事组成，其中五位是现任美林集团经营班子的核心成员，另外十一位董事均为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。

由以上可见，英美国家之所以要建立独立董事制度是基于公司被内部人控制的客观事实。因为在英美国家的企业治理模式为一元制的董事会制度，在结构的设置上没有独立的监督机构。公司董事虽然由股东选举产生，但公司的高层管理人员是由内部董事提名产生，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长期掌握董事会控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的能力。独立董事制度之设置意在现有的单层制度框架内进行监督的改良，弥补公司监督机制之不足，以外部的独立非执行董事来加强对内部经营者的监督，加强董事会的独立性，使董事会能够对公司管理层履行监督职责；从公司治理结构来看，乃是对其原有一元制的董事会体制的改良。

英美企业用独立董事制度解决公司被内部人控制问题，启发着我国去解决相似的问题，所以，中国也引进了独立董事制度，并在2001年8月16日，中国证监会制定和发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求各上市公司遵照执行。

比照我国上市公司董事会现状和英美企业当年的董事会情形，有着极大的相似，我国很多上市公司都是由国有企业改制过来的，国有股占绝大多数，如中国银行，中央汇金公司持有67.53%的股份；中国工商银行，中央汇金公司和中央财政部共持有70.74%的股份；中国石化，中国石油化工集团公司持有75.84%的国有股，相当多的上市公司其董事大多数由第一大股东派出，①股权过度集中导致公众股东过于分散且力量弱小，大股东事实上控制了董事会，在董事会的人员结构上表现为内部董事人数占绝对优势，董事会成了大股东的“代理人”；②再加上董事会与经营层又基本重合，董事（长）兼任总经理、经理的现象十分普遍，董事本来是股东的受托人，董事与股东之间是信任托管关系。董事会的功能即其存在的必要性，除了在股东会闭会期间行使最高决策职能外，就是对执行层的制约，以保障股东的合法权益。然而，董事会与经理层“一套人马”，使得股东对董事的信任托管关系、决策层对执行层的制约荡然无存，董事会的效能大打折扣，其结果就产生“内部人控制”现象，导致我国上市公司的短期行为以及上市公司与控股大股东之间的大量不正当关联交易，通过这些关联交易，向控股股东的实际控制人进行利益输送，甚至出现上市公司成为控股大股东“抽血工具”的很多案例，如ST猴王、三九药业等控股股东占用上市公司资金、资产，及通过贷款担保等方式将控股股东的经营风险转嫁给上市公司进而掏空上市公司的问题。缺乏对经营管理层必要的监督和约束，很容易牺牲或损害广大中小股东的利益。所以，在中国引进英美的独立董事制度，某种意义上有其必要性，至少在理论上可以：

1）改善公司的治理结构，与国际接轨。随着我国加入WTO的临近，市场开放程度提高，迫切要求建立一个让国内外投资者有信心的，由比较高治理水准的上市公司组成的证券市场。因此，实行独立董事制度对我国经济成功地融入全球化的大潮，有着十分重要的意义。

2）强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。针对我国上市公司治理结构存在的突出问题，建立独立董事制度一方面可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题，保障中小股东的权益。

所以，中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定了“上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事”,并且赋予了独立董事额外的一些职权，具体规定如下：

第五条第一款“独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：
　　1、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；
独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。
　　2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；
　　3、向董事会提请召开临时股东大会；
　　4、提议召开董事会；
　　5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；
　　6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。”

第六条第一款“独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：
　　1、提名、任免董事；
　　2、聘任或解聘高级管理人员；
　　3、公司董事、高级管理人员的薪酬；
　　4、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
　　5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；
　　6、公司章程规定的其他事项。”

而且第五条第四款还规定“如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。”

2002年1月7日，证监会和国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》，对董事会下的专业委员会明确了职责，如：

“审计委员会的主要职责是：(1)提议聘请或更换外部审计机构；(2)监督公司的内部审计制度及其实施；(3)负责内部审计与外部审计之间的沟通；(4)审核公司的财务信息及其披露；(5)审查公司的内控制度。”；

“提名委员会的主要职责是：(1)研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议；(2)广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选；(3)对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。”；

“薪酬与考核委员会的主要职责是：(1)研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出建议；(2)研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。”

从《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则》的这些规定，我们可以看出：

1. 我国正式引入独立董事制度以及与独立董事相关的专业委员会；

2. 独立董事及其占多数席位的专业委员会最核心的职责是监督审查公司财务和监督、评估董事和公司高级管理人员的绩效。

可是我们发现，这个核心职责同时适用于上市公司的另外一个机构------监事会。在《中华人民共和国公司法》里这样规定监事会的职责：

“第54条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

　　（一）检查公司财务；

　　（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

　　（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

　　（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

　　（五）向股东会会议提出提案；

　　（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

　　（七）公司章程规定的其他职权。”

《上市公司治理准则》里也规定了监事会的职责，“上市公司监事会应向全体股东负责，对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督，维护公司及股东的合法权益。”

独立董事及其专业委员会与监事会这两个不同的监督主体在同一个公司履行相同的职责，势必导致机构重叠，职能交叉，相互掣肘，权责不清。要么重复监督，甚至发生冲突；要么相互推诿，无人负责，同时也增加了监督成本，降低了公司运作效率。上市公司内部的掣肘因素和紊乱因素就会大于协同因素和稳定因素，完善公司治理结构的目标就等于空谈。南开大学公司治理中心的问卷调查显示，65.99%的上市公司认为独立董事与监事会的职能存在一定程度的重复，另有4.03%的上市公司认为独立董事与监事会的职能完全重复。

而且，在我国现有的产权格局和市场格局下，这两个监督机构都没能很好地发挥应有的作用。

首先是监事会的独立性差，职能虚化。我国《公司法》规定了监事会由股东代表和职工代表组成，本来公司利益更为直接关系到监事自身利益，而且监事直接接触到公司的日常经营（这是独立董事所不能做到的），其日常监督作用更显著。但现实中，

1. 监事会制度的监督作用及其价值没有得到人们的认同，在某种程度上监事会已经成为公司为“建立现代企业制度”而作的一种摆设。在成员人数上就略逊一筹，《公司法》规定股份有限公司董事会的成员为5-19人，而监事会成员不得少于3人，在设立的门槛上就已经处于弱势。上海证券交易所的一份调查显示，对公司经营活动有效监督或约束的力量，认为来自监事会的占3.4%，认为是董事会的占29.2%，认为是管理层自我约束的占25.8%，认为是主管单位的占13.2%，认为是地方政府的占5.4%。可见公众和监管部门把注意力停留在公司董事、经理、财务总监、董事会秘书身上，忽视了监事会这个本应在公司规范化运作中起关键性作用的群体。

2. 监事会缺乏足够的独立性，大多受制于大股东或董事长，而不对中小股东负责，在不少上市公司成为一种被扭曲的正常现象。或许没有一个监事会愿意公开承认这样的事实，但监事会的人员组成结构早已埋下祸根。有的上市公司监事大多来自控股股东，对控股股东违规势必不会“胳膊肘朝外拐”，保持沉默也就不难理解。控股股东在控制董事会的同时也把监事会也一并控制了。根据上海证券交易所在1999年底所做的＂上市公司治理问卷调查＂，上市公司监事会在人员结构上的明显特点: ① 监事会成员大多为雇员监事。有73.4%的有效样本公司的监事会主席是从企业内部提拔上来的，绝大部分有效样本公司的监事会副主席和其他监事也是从企业内部选任的。② 监事会成员多为政工干部和劳动模范,其工资和职位基本上都由管理层决定,因而其身份和行政关系都不能保持应有的独立性。

3. 监事会人员不专职，兼职过多过杂，无暇顾及监事工作，仅充当挂名监事而已。一项调查显示，在上市公司监事会结构中，专职和兼职比例为1：49。多数上市公司监事会成员是公司的员工，在工作中还要听命于董事长及经理层，自己只是执行者。

4. 监事个人素质不高，难以担当监事工作的重任。上海证券交易所在1999年底所做的＂上市公司治理问卷调查＂，上市公司监事会成员的教育背景和专业知识明显地低于董事会成员，一半以上的监事会主席、副主席和监事都是大专学历,而董事会成员的大多数都为本科以上学历。监事会的人员结构与知识结构就在客观上决定了它在与董事会的关系上不占优势,因而也就无法发挥其应有的权力制衡功能。

5. 监事会缺乏监督手段，我国《公司法》中虽然对监事会的职责做出了明确规定，但条文过粗，缺乏行之有效的操作细则，常常“写在纸上，说在嘴上，忘在行动上”，流于形式，监事会也就形同虚设，沦为管理层的“橡皮图章”。

6. 缺乏对监事的有效激励机制与约束机制。由于监事会的监督工作与公司的利润和股价没有直接联系，使得监事对公司的贡献很难用绩效指标来衡量，因此监事的激励问题常常被忽视。相对于管理层的报酬，监事的收入要低得多，费用开支无保障，致使监事缺乏认真行使职责的内在动力，而且监事之间“搭便车”现象也很多。在对监事缺乏激励的同时，也缺乏约束。从我国现行《公司法》的规定来看，法律只简单规定了监事的行政责任及刑事责任，而对监事的民事责任没有涉及。对监事责任规定的不健全造成了监事不能勤勉尽责。

近几年证券市场上，上市公司违规事件频发，但监事会公告却没有任何披露，可见在众多公司中，监事会没有有效行使监督的权力。事实上，有不少上市公司监事对公司存在的问题并不糊涂，只是不敢监督或不愿监督。

其实我国实行的是二元双轨的治理模式，董事会和监事会并存，形成股东会、董事会、监事会三会分立又相互制衡的格局，在功能设置上是比较完善的，我们应该沿着这种有中国特色的治理模式继续走下去，只是现实中监事会的成效较差，在运行机制上存在较多问题，那我们应该想办法改善它，完善它，让它充分发挥作用，不是把它供奉在神坛，然后又另起炉灶，再设一个独立董事来做相同的事情。

况且，独立董事制度在中国是形似而神不似。英美企业的独立董事制度是建立在股权革命和经营者革命的基础上的。股权革命实现了股权的高度社会化和分散化，削弱了大股东对上市公司的直接控制；经营者革命则实现了企业家的市场化和社会化选择，并且使那些具有特殊管理才能和经营经验的人能够通过市场的方式进入公司管理层，从而为公司经营的科学决策创造了必要的条件。但在我国，股权革命和经营者革命都还没有进行，在这种情况下，占上市公司董事会三分之一的独立董事就必然是弱势群体，独立董事是很难有效地开展工作的。所以独立董事制度在现实的执行中似乎与最初设立独董的初衷大相径庭。

1. 上市公司对独立董事的职能和作用没有认同，主要体现在

① 即便设立也只是流于形式，更多是迫于法规的要求，即便这样，上市公司还在试图把独立董事的功能和影响最小化。看看同时在上海、香港、纽约三地上市的中国石油，他们是这样解说的：“根据纽约交易所公司治理规定第303A.01项，上市公司董事会的大多数董事必须是独立董事。但是，若某公司超过50％的表决权被某个人、集团或另一公司持有（“被控股公司”），则该公司无需遵守本项规定。因为本公司约有90%的表决权被中国石油天然气集团公司（“中石油集团”）所控制，作为被控股公司，本公司无需遵守有关大多数董事必须为独立董事的要求。此外，中国《公司法》和香港联合交易所上市规则（“联交所规则”）均不要求本公司的大多数董事为独立董事。目前，本公司十三名董事中有三名是独立非执行董事。” 在纽约和香港上市的中国移动也这样说：“纽约交易所上市公司手册第303A.01款要求上市公司董事会大部分成员必须为独立董事。本公司作为一家香港上市公司应遵守《香港上市规则》中要求公司的董事会最少有三名独立董事的规定。本公司目前十四名董事中有三名为独立董事。”可见，这些大型上市公司设立独立董事只是为了应付最宽松的法规要求，而不是因为独立董事的重要性。上市公司仍然希望在股权上“一股独大”、在决策上“一票定乾坤”、在经营上“内部人控制”的自由环境下运作。在美国，上市公司聘请独立董事除了法律要求之外，还具有两方面的考虑。一方面公司聘请独立董事表明公司愿意接受社会的有效监督,可以降低公司的融资成本；另一方面在面对股东诉讼时，管理层可利用独立董事来保护自己。在公司的管理层进行利益冲突的交易行为时,可以利用独立董事的批准来避免股东的诉讼。但在我国这些动机都不存在。

②独立董事的人数不足，由于认识上不重视，实际执行中自然就打折扣。南开大学公司治理研究中心于2007年4月28日在人民大会堂召开中国公司治理指数发布与研讨会,对2004、2005、2006连续三年的公司治理状况进行了分析，在中国公司治理评价报告中指出:“尚有15.13%的上市公司独立董事比例低于三分之一的最低要求”。就连中国银行，中国工商银行这些大的国有上市公司的独立董事人数都没有达到《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中“上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事”的规定。

③对于独立董事，他们更多的是注重独立董事的名望和社会影响，以致独立董事又有“花瓶董事”的美誉。南开大学公司治理研究中心的调查显示，79.84%的上市公司聘请高校及科研机构专家作为独立董事，47.48%的上市公司聘请行业及知名人士作为独立董事。2008年6月，深交所发布《独立董事、审计委员会和薪酬委员会履职情况分析》，深市主板488家公司的“独立董事绝大部分来自高等学校、中介机构（如会计师事务所、律师事务所）和各种非盈利性质的研究机构。部分独董虽然作为财务、法律或者管理方面的专家，但对于独董本身的权利、义务和法律责任并不十分清楚，对公司规范运作的相关法律法规也不熟悉，其专业知识如何与企业所处行业特点相结合、与企业自身的规范运作有效融合方面还存在很多问题，在很大程度上影响了独立董事应有的监督作用。”这些独立董事都是高学历、高职称的知识分子，他们有很高的中国传统文化修养，也有着传统知识分子的清高，所以他们一般不会和公司的管理层闹僵。由于上市公司更注重独立董事的社会名望影响，所以，所聘请的大多数独立董事都缺乏参与企业管理经验，而真正具有独立董事所需要的管理知识和经验的职业经理人却被广大上市公司忘却了。当然，这背后与上市公司企图在决策上“一票定乾坤”、在经营上“内部人控制”的自由环境下运作是有关联的。

④上市公司对独立董事履行职责并没有积极配合。“有时候，独立董事具备履职要求的各项技能，也非常愿意为监督公司运作尽职尽责，但是，有些公司内部不配合，不提供必要的条件和资料，给独立董事履职制造人为的障碍。” 2004年２月份，由于乐山电力频繁的担保行为和巨大的担保金额，公司两名独董自掏腰包聘请会计师事务所就公司关联交易及或有负债情况进行专项审计。而乐山电力高管则以不知情和须报乐山市政府批准为由拒绝配合；4月份，莲花味精的独立董事一改沉默和失语的“花瓶”形象，连续发布公告，督促母公司莲花集团归还占用的巨额资金。但在７月底，４名独董遭到解聘；也是４月份，三峡水利的４名独立董事对董事会议案发表了保留意见，发出了自己独立的声音；６月份发生的伊利股份独董风波也叫人吃惊不小。伊利股份独立董事俞伯伟要求聘请会计师事务所审计伊利股份的国债交易。但随后便被还以颜色，其被罢免独董职务；9月，新疆屯河的独董表示“因为无法了解和把握公司的真实运行情况”而纷纷辞职。南开大学公司治理研究中心的调查显示，91.28%的上市公司，他们的独立董事是依靠董事会秘书获取信息，只有37.69%的上市公司，他们的独立董事可以自行搜索到有关的材料。笔者曾经任职的可口可乐公司，任何董事都可以自由地接触公司的管理人员和普通雇员，可以查阅公司里的所有帐册，记录，可以通过首席执行官或董事会秘书或自行召集任何会议或沟通，但必须保证这样的行为不会影响公司的正常运作。

2. 独立董事并不独立。我国上市公司独立董事候选人的提名主要由控股股东控制，这样独董更容易代表大股东的利益。南开大学公司治理研究中心对2004、2005、2006连续三年的公司治理状况进行了分析，于2007年4月28日在人民大会堂召开中国公司治理指数发布与研讨会,指出：“由控股股东或其派遣的董事参与提名的上市公司占88.27%”。很多上市公司独立董事是大股东熟人，或者是由公司管理层推荐的,自己还领着公司的津贴。因此，他们一般不会和公司管理层翻脸。大部分独立董事如果感觉到职权行使困难或者觉得难以把握，只要不违反法律法规，往往就睁一只眼闭一只眼，实在觉得过不去，就倾向于辞职，而不是强行行使职权。我国《上市公司治理准则》中提到“独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”在实际执行中并没有做到。

3. 独立董事并不专注于公司业务。南开大学公司治理研究中心2007年在《中国公司治理评价报告》中指出，只有40.65%的公司认为独立董事在公司的重大决策中充分发挥了独立作用，还有4.45%的公司认为独立董事在公司重大决策上发挥的作用有限，甚至没有作用。究其原因，91.9%的公司认为，独立董事参与公司事务的时间和精力有限。在南开大学公司治理研究中心的这份调查还显示，我国上市公司的独立董事年度平均工作时间仅为8.2天，远低于法规所规定15个工作天的要求，而真正达到15个工作天的上市公司只占27.22%。2008年6月，深交所发布《独立董事、审计委员会和薪酬委员会履职情况分析》，深市主板488家公司中有52家的独立董事在2007年会计年度履职出席率低于90%， “独立董事基本上都是兼职，一些独立董事本职工作就已十分忙碌，还兼任好几家上市公司的独立董事。这样的结果导致董事会很多是以通讯方式表决，独立董事客观上就没有了同管理层现场沟通以了解议案实质的可能。由于时间方面的因素，独立董事也很难全面系统了解行业发展状态，公司的采购、生产、销售以及资金的周转等等一系列关乎企业发展的重大问题，这也给独立董事履职情况的有效性大打折扣。”

4. 独立董事角色定位不清。2003年上海上市公司董事会秘书协会和上海金信证券研究所共同开展了上市公司独立董事制度的调查研究工作，在被调查的69家上市公司中，有2%的独立董事直言不讳地认为自己是"花瓶"，另有39%的独立董事含蓄地指出自己是顾问角色，37%的认为自己是董事，21%认为自己是中小股东的代表。从上面的回答中，我们可以看出，有近四成的独立董事认为自己只是顾问，充当公司决策的顾问，与独立董事的定位----公司经营监督不相符。

5. 专门委员会的可有可无，使独立董事行使职权缺乏支撑的平台。我国的《上市公司治理准则》中第52条“上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。”暗示着上市公司没有被强迫成立以上专门委员会，即便成立，专门委员会并不象英美企业那样全部由独立董事组成。我们再看看中国石油的解说：“根据纽约交易所公司治理规定第303A.04项，上市公司必须设立提名/公司治理委员会，该委员会应全部由独立董事组成，并应制定至少规定了某些特定职责的书面章程。中国《公司法》和联交所上市规则均不要求本公司设立该等委员会。本公司目前未设立提名/公司治理委员会。”“本公司目前未设立全部由独立董事组成的薪酬委员会，但是，本公司设立了其成员中含有独立非执行董事的考核与薪酬委员会。”英美企业的经验，专门委员会是独立董事发挥作用的重要途径，可口可乐公司董事会下属的审计委员会、薪酬委员会、董事治理委员会均为独立董事构成；百事食品公司董事会下属的审计委员会、薪酬委员会、提名及治理委员会全部都是由独立董事组成。中国社科院公司治理研究中心22日向中国证券报提供的《2009年中国上市公司100强公司治理评价报告》认为，金融业上市公司的公司治理水平明显高于其他行业。在百强上市公司的综合排名中，有13家金融上市公司进入前20强。笔者翻阅了一些银行的资料，发现包括招商银行、建设银行、中国银行、工商银行的董事会下属的审计委员会、提名和薪酬委员会这几个最重要的专门委员会都不是全由独立董事构成，可见从法规制度建设到实际操作，独立董事的影响力还是很有限。

6. 独立董事的责利权不对等。独立董事最重要的特点是与公司不存在利益关系与冲突。但是,如何确保独立董事在与公司之间不存在重大经济利益关系的情况下,仍然能够有足够的积极性和动力为公司出谋划策、监督公司的管理层。目前上市公司独立董事的津贴基本上都是固定的，南开大学公司治理中心的调查显示，71.74%的上市公司的独立董事年津贴在人民币2-5万元，超过5万元的占21.54%。缺乏对独立董事的激励制度来刺激独立董事对上市公司尽到勤勉的义务。

以上种种，可以看出我国在引入英美独立董事制度方面，似乎只学到了一些表面的部分，而真正的精髓，好象并没有领会到，或者领会到了但没有付之于实施。

事到如今，那么怎么解决这些问题呢？笔者以为，现在的状况已经不允许我们头痛医头，脚痛医脚了，监事会有问题就解决监事会的问题，独立董事制度有问题就解决独立董事制度的问题，我们应该把两者的问题结合起来看待和处理。基于维护法律的严肃性和相关机构的权威性的考虑，笔者以为不宜取消或废弃独立董事制度或监事会制度，而《公司法》作为我国企业机构的基本法规设立了我国的二元双轨的治理模式，不应轻易更改，所以，在保存监事会的同时，也保存独立董事制度，只是需要对独立董事制度的内容作相应的调整。

第一，要重新定位这两个监督机构，明确彼此分工的侧重点。我国二元双轨的治理模式，决定了董事会的功能着重在于决策，而独立董事作为董事的一员，不应偏离这个功能角色，只不过可以因应独立董事的“独立性”的特点，来确定独立董事的定位：以其独立的身份，自身的知识与经验参与和协助董事会作出客观、科学的决策的外部非执行董事。而监事会则是《公司法》所赋予的，股东会授权的在公司里最高的监督机构，主要是对公司的财务进行检查和对公司的董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督。

基于这样的定位，就应该《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》修改第六条第一款“独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见”中的第一项“提名、任免董事；”和第三项“公司董事、高级管理人员的薪酬；”，这两项职权应该划到监事会的职权之下；并且修改《上市公司治理准则》中关于专业委员会的职责，①把审计委员会及其职责也一并划到监事会的职权之下；②“提名委员会的主要职责是：(1)研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议；(2)广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选；(3)对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。”改为“(1)研究经理人员的选择标准和程序并提出建议；(2)广泛搜寻合格的经理人员的人选；(3)对经理人选进行审查并提出建议。”③“薪酬与考核委员会的主要职责是：(1)研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出建议；(2)研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。”改为“(1)研究经理人员考核的标准，进行考核并提出建议；(2)研究和审查高级管理人员的薪酬政策与方案。”改变董事自己提名自己，自己给自己打分，自己给自己奖励的现状。把这些跟董事相关的职责内容加到监事会的职责范围里，也就是说监事会可以提名，审查，考核董事会成员，并且对他们的薪酬作出方案报股东会审核。

第二，在监事会引入外部监事和独立监事。除了现有的股东代表和职工代表外，监事会必须引入独立监事，在需要时可以增加外部监事。

独立监事首创于日本，是借鉴美国公司制度中的独立董事而产生的。我国可以吸取独立董事制度设立中的有益经验，建立独立监事制度，让公司外部专业人士发挥其专业特长，有效履行监督职责，改变目前监事会监督不力的现状。著名经济学家韩志国认为“独立监事的独立性主要包括三个方面：一是，独立监事必须独立于公司的董事会、经营管理机构与公司员工，也就是说，独立监事不能来源于公司董事会成员、高级管理人员的派出单位，也不能来源于上市公司员工；二是，独立监事及其所在单位不能与公司、公司董事会成员和高级管理人员有业务上的关联；三是，独立监事不能是公司董事会成员、高级管理人员以及与公司有业务关联的企业的主要负责人的直系亲属。在这三个方面中，最重要的是独立于公司董事会成员和高级管理人员。”

独立监事的任免权只属于股东会中的非董事股东，控股股东和董事会成员无权提名和罢免独立监事。独立监事成员在监事会所占比例不得少于二分之一。

外部监事可以是债权人直接派出的监事。据中国人民银行金融研究所的一项研究报告资料显示，在其所进行的抽样调查41家国有大中型企业和29家国有小型企业中，平均资产负债率为 71．1％，在总负债中，银行借款占74.4％(中国人民银行金融研究所，1998)。这说明，我国企业不仅资产负债率高，同时也表明企业债务中绝大部分是欠银行的，银行是企业的第一大债权人，可以说，银行这一债权人参与公司治理是必要的，且对公司良好治理结构和机制的形成将起到重要的作用。直到2008年，中国证券报根据1083家公司2007年年报， 4月17日公布上市公司的整体资产负债率仍高达84.94％，而且其中有474家上市公司的资产负债率比上一年没有下降，可见，债权人的利益必须顾及。立法机构可以设定上市公司的季报显示的资产负债率达到XX%以及长期负债达到人民币XX万元时，上市公司必须设立外部监事，由债权人（如银行或供应商）直接派任，任期直到95%的负债偿还为止。上市公司的章程也应该规定，同一债权人在上市公司的应收帐款达到人民币XX万元时，可派出专人任公司的外部监事。借着外部监事的设立，以保障债权人的利益。

第三，明确上市公司必须设立专门委员会，而且董事会和监事会都有自己的专门委员会；并明确各专门委员会的职能定位。

1） 董事会下设战略委员会、提名和薪酬委员会、执行委员会、风险管理委员会、关联交易控制委员会。

a. 战略委员会的主要职责是对公司长期发展战略和重大投资决策进行研究并提出建议。

b. 提名和薪酬委员会的主要职责是对高级管理人员（不包括董事）执行公司职务的行为进行监督，包括：(1)研究高级管理人员的选择标准和程序并向董事会提出建议；(2)广泛搜寻合格的高级管理人员的人选；(3)对高级管理人选进行审查并向董事会提出建议；(4)研究高级管理人员考核的标准，进行考核并向董事会提出建议；(5)研究和审查高级管理人员的薪酬政策与方案，报董事会通过后执行；

c. 执行委员会的主要职责是执行董事会决议。

d. 风险管理委员会的主要职责是（1）制定公司风险战略和风险管理政策，并对其实施进行监督；（2）提出和完善公司风险管理和内部控制的意见；（3）对公司的整体风险状况进行定期评估；（4）对公司高级管理层在信贷、市场、操作等方面的风险控制情况进行监督；

e. 关联交易控制委员会的主要职责是（1）按照适用法律、法规及规则的规定，制订管理公司关联交易的措施，并将这些措施提呈董事会审批；（2）确定公司的关联方并向董事会和监事会汇报；（3）检查、监督、审核重大关联交易，控制关联交易风险；（4）审核公司关联交易的公告。

2） 监事会下设审计委员会、董事治理委员会，真正落实对公司财务的检查和对董事会成员的监督。

a. 审计委员会的主要职责是检查公司财务，包括：(1)提议聘请或更换外部审计机构；(2)监督公司的内部审计制度及其实施；(3)负责内部审计与外部审计之间的沟通；(4)审核公司的财务信息及其披露；(5)审查公司的内控制度。

b. 董事治理委员会的主要职责是对董事或和高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，包括：(1)研究董事会成员或和高级管理人员的选择标准和程序并向股东会和监事会提出建议；(2)广泛搜寻合格的董事或和高级管理人员的人选；(3)对董事候选人或和高级管理人选进行审查并向股东会和监事会提出建议；(4)研究董事或和高级管理人员考核的标准，进行考核并向股东会和监事会提出建议；(5)研究和审查董事或和高级管理人员的薪酬政策与方案，报股东会通过后执行；(6)对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员向股东会和监事会提出罢免的建议；（7）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(8) 接受和查证公司内部和公司外部对董事和高级管理人员的不法行为的检举和揭发。

3） 战略委员会、风险管理委员会和关联交易控制委员会开会时，必须有至少二分之一的独立监事参加，并参与讨论和表决。

4） 如果两个或两个以上的董事会成员兼任经营层的职位，则董事会下不设提名和薪酬委员会，职权移交给监事会属下的董事治理委员会。

5） 战略委员会和风险管理委员会的成员必须要有独立董事，提名和薪酬委员会、关联交易控制委员会三分之二成员的必须是独立董事；审计委员会、董事治理委员会的成员则必须全部是独立监事。

第四，监事和独立董事的人员任免。①独立监事和独立董事人员的来源不要局限于高校或学术界的专家、会计师、律师，还可以扩展到管理咨询顾问公司的高层，猎头公司的高层，甚至可以向社会公开招聘，从而逐步形成独立董事和独立监事的专业人才市场，当然提倡聘请有跨国外企8年以上管理经验的职业经理人或高级管理人员来担任这些角色，从而更好更透彻地领会外国先进经验的精髓。②独立董事的提名和任免原则上属于股东会中非董事股东，当且仅当董事会需要配备3名或以上的独立董事时，控股股东或内部董事可以提名总共不超过1名候选人。③职工监事必须由职工自愿报名，公开竞选，超过半数职工通过方可当选，而不能由董事会或高级管理人员提名或指定。④外部监事是符合条件的债权人直接派出的监事。⑤独立监事和股东代表监事由股东会非董事股东提名和任免，当且仅当监事会需要配备3名或以上的股东代表监事时，控股股东可以提名总共不超过1名候选人。

第五，强化、完善、落实监事会监督的手段，包括①对公司财务状况的检查权，质询权，监事会成员可以随时查阅公司的所有帐簿，会议记录，可以接洽公司任何层级的主管和雇员，监事会有权直接要求董事会或相关的高级管理人员就财务状况向监事会作出报告。②对于中期报告、年度报告及重大交易、投资项目等的财务报告或信息披露，必须由监事会审查并签署同意意见方为合格；否则，视为有瑕疵；监事会可以独立聘请中介机构对其履行职责提供协助。③对董事会成员和高级管理人员的监督权，对于有违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议甚至以公司名义对损害公司利益两次或以上行为（包括但不限于利用各种理由拒绝、阻碍、隐瞒或干预监事会成员行使职权的行为）的董事，监事会可以向股东会提出罢免建议提案和提起诉讼的提案，让股东会审议通过；而对于有违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议甚至以公司名义对损害公司利益两次或以上行为（包括但不限于利用各种理由拒绝、阻碍、隐瞒或干预监事会成员行使职权的行为）的高级管理人员也可以要求董事会予以罢免甚至要求提起诉讼；对于这些行为，监事会还可以直接向证券监管机构及其他有关部门报告。④监事会的监督记录以及进行财务或专项检查的结果应成为对董事、经理和其他高级管理人员绩效评价的重要依据，并且作为必备材料之一提报给股东大会参阅。 ⑤ 累计两次被任何一家上市公司监事会提请罢免并获得股东会通过的董事和高级管理人员将被列入证券监管机构的黑名单，并不得再担任任何一家在中国境内或境外上市公司的董事和高级管理人员职务。⑥ 根据行业水平和对董事或和高级管理人员的绩效考核，做出每位董事或和高级管理人员的薪酬调整建议提案，提报股东会审议通过。⑦ 列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议，且享有同等的表决权，从而进行事前监督。

第六，每家上市公司必须设立监事会专门帐户，经股东会同意后预拨一笔经费用于监事会成员行使职权的费用及监事会成员的薪酬。帐户归上市公司财务部门统一管理，但经费的支配权归监事会，不需要征得董事会同意，由监事会主席和一位独立监事联合签名支出使用。监事会在每年第一次股东大会上要提报监事会年度预算，经股东大会通过后使用。

第七，改善监事和独立董事的福利待遇。①适当提高监事和独立董事的报酬，各上市公司应该根据自己企业的状况和市场水平，完善监事和独立董事的激励机制。事先约定的固定报酬方式很难激发独立董事积极参与公司经营管理的积极性。国际化，越来越多的公司根据独立董事付出劳动量的多少来确定薪酬的多少，有的还赠与股票期权作为薪酬的一部分，作为独立董事积极参与公司治理的长期激励。②证券监管机构和上市公司本身可以组织监事和独立董事进行必要培训和再教育。这一条在可口可乐公司是写在公司治理的准则里，没有经过培训和再教育的董事是不能连任的。

第八，建立对董事会和监事会的约束机制。例如：①监事和独立董事连续3次应该出席而未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换；② 监事行使职权时必须至少两人共同行动，或者取得其他至少一位监事的书面授权。对于滥用职权，以权谋私造成公司损失且证据确凿的监事，董事会可以提请股东会予以罢免，甚至可以提起诉讼；③ 董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议并表明同意的董事和监事需要对公司承担赔偿责任。④监事怠于行使监督权或不作为，致使公司或第三人遭受损害时，该监事应承担连带赔偿责任。⑤累计两次被任何一家上市公司董事会提请罢免并获得股东会通过的监事将被列入证券监管机构的黑名单，并不得再担任任何一家在中国境内或境外上市公司的监事职务；⑥ 监事的评价应采取监事自我评价（占20%的权重）、监事会成员相互评价（占40%的权重）和董事会评价（占40%的权重）相结合的方式进行，评价结果将作为必备材料之一提报给股东大会作为确定监事薪酬的一个参考；⑦建立一套适用于上到董事、监事，下到普通雇员的商业操守和道德规范，做成小册子，分发给公司上下包括董事、监事在内的每一位高管和员工，提高所有监事和董事的个人素质。英美企业，如可口可乐、百事食品、联合利华、宝洁等在实施独立董事制度的同时，都会制定及披露适用于董事、监事、管理层及所有员工的商业操守及道德准则，要求所有人自律。可口可乐公司在这方面特别严格，每一年都会对经理级以上的雇员，特别是享有股票期权的同事进行2-3次的提醒性在线培训，还要进行内容考核，如果没有通过，绝对不可以加薪和晋升，让雇员时刻记着这些行为边界。对此，我国的企业却往往不屑一顾，即便制定了，也只是针对普通雇员，充其量也就覆盖高级管理人员，如中国移动、中国石油，这是典型的“只许州官放火，不许百姓点灯”的做法，现实中的案例已经证明更多更大更严重的问题通常出现在董事、高级管理人员和监事身上。

第九，用法规的形式把独立董事、专业委员会和监事会的具体职责和操作指引确立下来，使各机构可以有法可依，不能让有些企业转了法律的空子；同时还要坚定不移、坚持不懈地依照这些法规执行，否则，法规也只是一纸空文。

以上所讲，只是协调独立董事和监事会及其专业委员会关系的一些愚见，也许还有许多的工作需要做在前头，如笔者前面提到的股权革命和经营者革命。当然，现代化、规范化的公司治理是由公司内部治理和外部治理各个环节相互作用、相互配合的结果，与企业所处的经济环境、法律环境、文化环境、资本市场等因素密切相关。中国上市公司的治理还有好长的路需要我们慢慢摸索与前进！

参考资料：

《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》

《上市公司治理准则》、可口可乐公司内部资料

NYSE Listed Company Manual，sec.303.

谢荣富，于金梅：《建立和完善独立董事制度的对策》，载《商业研究》2002年第10期，第73页。

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http://www.lootou.cn/html/article/8512.htm

http://doc.esnai.com/showdoc.asp?docid=13135

http://business.sohu.com/72/66/article200426672.shtml

http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=25935